2021成人高考专升本民法答案-2016成人高考专升本民法笔记(8)

第五章 民事法律行为

　　1、民事法律行为：民事法律行为是指公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

　　下列各项中，属于民事法律行为的是：( )

　　A、甲购买彩电一台 B、乙拾得金戒指一枚 C、丙赠与妻子项链一条 D、丁创作长篇小说一部

　　AC[解析]：选项B中的行为为拾得遗失物，性质属于事实行为;选项D中的行为为创作

　　行为，创作行为属于事实行为。选项A中的买卖行为、选项C中的赠与行为都是最典型的民事法律行为

　　⑴民事法律行为的分类

　　①单方行为(分为有相对人的单方行与无相对人的单方行为)与双方行为、多方行为

　　单方行为是仅由一方行为人的意思表示就能成立的民事法律行为，如立遗嘱、解除债务等;单方行为出现的情况：a有关行为的后果仅使相对人取得权利而不承担相应义务的，如授权行为、赠予行为、遗嘱(无相对人的单方行为)与遗赠行为;b行为人依法或根据合同而享有单方行为权利的，如撤销行为(有相对人的单方行为)、解除行为、追认行为等。注：抛弃无相对人。

　　双方行为(是行为人双方相对应的意思表示达成一致而成立的民事法律行为，如买卖合同、赠与合同等)、多方行为(多个行为人意思表示达成一致，如合伙、股东会的决议)。

　　②财产行为与身份行为

　　身份行为的目的在于取得或丧失身份，维持伦理秩序，因此，应特别尊重当事人的意思，通常不能由代理人代理。

　　③有偿行为与无偿行为

　　④诺成性行为与实践性行为

　　诺成性行为是指仅以意思表示为成立要件的民事法律行为，又称不要物行为，如买卖合同、租赁合同。

　　实践性行为是指除意思表示之外，还需要以物的交付作为成立要件的民事法律行为，又称要物行为，如借物合同、保管合同、质押、定金。

　　⑤要式行为与不要式行为

　　要式行为必须采用法定方式(票据行为)

　　⑥有因行为与无因行为

　　有因行为指与原因不可分离的行为，如买卖行为，有因行为原因不存在则行为无效;无因行为指行为与原因可以分离，不以原因为要素，如票据行为，无因行为原因不存在或原因存在瑕疵时，行为有效，仅发生不当得利问题。

　　⑵民事法律行为的形式

　　①口头形式

　　②书面形式

　　一般书面形式，指用文字进行意思表示，如书面合同、授权委托书、信件、数据电文等，书面形式为证据效力的情况下，当事人之间均以书面形式的记载为依据，只有书面内容含混不清或不完备时，才可以以口头证据作为补充，后书优于前书;

　　特殊书面形式，

　　I公证形式：i可以是法律规定，亦可是当事人之间约定;ii约定公证但未公证，此时合同是否有效?(有效，实际上为后协议改变前协议，履行效力高于其它效力);iii人民法院可以依据公证债权文书直接开始执行程序，有些民事法律行为法律规定采用公证形式才能成立及生效，如外国人在我国收养子女。

　　II核准登记形式，是指依照法律规定，行为人必须将书面的法律文书交给主管机关审核、登记，方为有效。例如，i身份性质：结婚、收养、成立企业(取得身份关系);ii物权变动(不动产)：房屋买卖、土地使用权(转让、抵押土地使用权)、特殊动产(汽车、轮船、飞机、采矿权、狩猎、捕渔、采伐);iii房屋租赁(行政法);iv特殊产权(知识产权，企业名称权)。

　　③推定形式，行为人通过行为进行意思表示，如行为人在商场交付货币的行为。

　　④沉默形式，行为人以消极不作为方式进行意思表示。不作为的默示表示只有在法律有规定或者行为人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。

　　I继承人自继承开始2个月内未公开表示放弃继承的，就视为其接受继承;II受遗赠人两个月内未表示接受遗赠，视为放弃;III合同法的规定，如要求6.5之前，人6.1做出，但要约人收到为6.10，此时若要约人沉默则推定合同成立。

　　⑶意思表示

　　I有相对人的意思表示和无相对人的意思表示(如遗嘱行为、抛弃动产所有权的行为)

　　i有相对人的意思表示指有表示对象的意思表示，如要约和;

　　ii前者在意思表示到达对方时生效，后者在行为完成时发生效力。

　　II对话的意思表示和非对话的意思表示;

　　III独立的意思表示(构成单方行为)和非独立的意思表示(合同行为或共同行为);

　　IV明示的意思表示(承担保证责任的意思表示必须明示)与默示的意思表示(必须在法律有明确规定或当事人有特别约定时才发生效力)

　　默示：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。

　　V健全的意思表示和不健全的意思表示(可撤销，如被欺诈、胁迫、错误情形的意思表示)

　　根据我国民法实践的一般做法，书面的意思表示在需要经过传达媒介才能到达对方当事人时，则该意思表示的生效时间为：( )

　　A、表意人完成其表意行为时 B、意思表示离开表意人时，如函件已邮寄

　　C、意思表示到达相对人时 D、相对人了解意思表示的内容

　　[参考答案]：C[解析]：意思表示的生效根据是否有相对人而有区别：无相对人的意思表示在作出意思表示时生效;有相对人的意思表示则在意思表示到达相对人时生效。原则是，一般在合同中的意思表示都是有相对人的意思表示，原则上都应当是意思表示到达相对人时生效。但要注意《合同法》第26条的规定，即按照要约规定或者交易习惯以行为方式作出的，则在作出行为时生效。另外“意思表示到达相对人”中的“到达”不要求相对人了解意思表示的内容，只要该意思表示到达相对人可以控制的范围即可。

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