2017年司法考试卷二真题及答案解析,2017年司法考试(卷二)基础模拟试题(9)

第1题 中国学者王某在法国完成一项产品发明。2008年12月3日，王某在我国一学术研讨会上介绍了他的这项发明成果。2009年6月16日，出席过这次研讨会的某研究所工程师张某，将这项成果作为他自己的非职务发明，向中国专利局提出专利申请。2009年5月5日，王某以这项成果在法国提出专利申请。2010年4月28日，王某又以同一成果向中国专利局提出专利申请，同时提出要求优先权的书面声明，并提交有关文件。关于本案，以下意见中哪一个是正确的?(　　)
　　A.张某申请在先，按照先申请原则，享有专利申请权
　　B.王某享有国外优先权，故专利申请权应属王某，其申请日为2009年5月5日
　　C.王某是中国人，不应享有国外优先权，但张某不是真正的发明人，故专利申请权应属王某，其申请日应为2010年4月28日
　　D.王某的发明已丧失新颖性，应驳回双方的申请
　　【答案】B
　　【详解】根据《专利法》第29条第1款规定，王某因在国外已先申请，专利中请权应归属于王某，选 B项。
　　第2题 居民甲与金山房地产公司签订了购买商品房一套的合同，后因甲未按约定付款。金山公司起诉至法院，要求甲付清房款并承担违约责任。在诉讼中，甲的妻子乙向法院主张甲患有精神病，没有辨别行为的能力，要求法院认定购房合同无效。关于本案的说法，下列哪一选项是正确的?(　　)
　　A.法院应当通知甲的妻子作为法定诉讼代理人出庭进行诉讼
　　B.由乙或金山公司申请对甲进行鉴定，鉴定过程中，诉讼继续进行
　　C.法院可以依职权决定对甲进行鉴定
　　D.乙或金山公司可以向法院申请认定甲为无民事行为能力人，法院应裁定诉讼中止
　　【答案】D
　　【详解】首先可以确定A选项是错误的，因为对于甲的行为能力问题尚需经过法定的程序进行认定，而在此之前尚不能确定甲是否需要法定诉讼代理人代为进行诉讼。至于有关甲的行为能力的鉴定，又存在两个问题：第一是谁有权启动;第二是鉴定期间诉讼程序如何处理。根据《民诉意见》第193条规定，在本题中，甲的妻子和金山公司都是利害关系人，都有权向人民法院申请认定甲无行为能力。故应选D。
　　第3题 某普通合伙企业的合伙人张三在一次长途旅行中，所乘坐的汽车冲入河中，现已下落不明4年，被人民法院依法宣告死亡。其有的继承人，即刚满10岁的儿子。现就张三的退伙相关事宜，下列说法符合法律规定的是哪项?(　　)
　　A.张三发生车祸事故当日起视为退伙
　　B.从继承之日开始，张三的儿子立即依法取得合伙企业的合伙人资格
　　C.即使合伙人李四、王五、赵六一致同意，但张三的儿子是限制行为能力人，因此不可以成为有限合伙人
　　D.若张三的儿子可以成为有限合伙人，则该普通合伙企业需转为有限合伙企业
　　【答案】D
　　【详解】根据《合伙企业法》第50条规定，BC错D对。
　　根据该法第48条规定：“退伙事由实际发生之日为退伙生效日。”可知A错误。
　　第4题 2004年，河北省甲市乙区人民法院在对一起侵权纠纷案件的判决依法强制执行的过程中，发现被 告应当归还的部分财物还存放在其居住在河南省甲市两县的表兄家中。于是，甲市乙区人民法院委托丙县 人民法院代为执行。丙县人民法院在收到乙区人民法院的委托函件后对委托执行的生效判决进行了仔细的 审查，认为该判决证据不足，拒绝对其进行执行。甲市乙区人民法院无奈，请求其上级人民法院甲市中级 人民法院指令丙县人民法院执行，被甲市中级人民法院拒绝。关于本案以下说法不正确的是哪项?(　　)
　　A.因为被执行的财产在丙县，甲市乙区人民法院可以委托丙县人民法院代为执行，也可以直接到当地执行
　　B.丙县人民法院可以对委托执行的生效法律文书进行实体审查，如果发现判决有错误可以向委托法院提出建议
　　C.丙县人民法院应当接受委托法院的请求进行执行，不得拒绝执行
　　D.丙县人民法院拒绝执行时，甲市乙区人民法院可以请求其上级人民法院指令丙县人民法院执行
　　【答案】B
　　【详解】本题考查的知识点是委托执行。依照我国《民事诉讼法》第206条的规定：“被执行人或者被执行的财产在外地的，可以委托当地人民法院代为执行。受委托人民法院收到委托函件后，必须在15日内开始执行，不得拒绝。执行完毕后，应当将执行结果及时函复委托人民法院;在30日内如果还未执行完毕，也应当将执行情况函告委托人民法院。受委托人民法院自收到委托函件之日起15日内不执行的，委托人民法院可以请求受委托人民法院的上级人民法院指令受委托人民法院执行。”《民诉意见》第261条规定：“受委托人民法院在接到委托函后，无权对委托执行的生效的法律文书进行实体审查;执行中发现据以执行的法律文书有错误的，受委托人民法院应当及时向委托人民法院反映。”《民诉意见》第259条规定：“被执行人、被执行的财产在外地的，负责执行的人民法院可以委托当地人民法院代为执行，也可以直接到当地执行。”根据上述规定，ACD项都是正确的，B项错误，因为受委托法院无权对委托执行的生效的法律文书进行实体审查。
　　第5题 甲银行与乙公司签订借款合同，约定甲银行借款250万元给乙公司，乙公司以一幢竣工不久的价值280万元的综合服务楼设定抵押。借款尚未到期，综合服务楼由于严重的施工质量问题而垮塌。该楼施工单位为丙建筑工程公司。因综合服务楼垮塌，乙公司的生产经营状况恶化，其债权人丁、戊等均上门讨债，并要求乙公司将丙建筑公司所赔付款项在各债权人之间公平分配。对此，甲银行表示异议。通过诉讼，丙公司赔偿数额为180万元，甲银行债权已届清偿期。下列表述正确的是：(　　)
　　A.丙公司赔偿款应由甲银行优先获得清偿
　　B.丙公司赔偿款应由向乙公司主张权利的债权人平均分配
　　C.丙公司赔偿款应由乙公司决定向谁清偿
　　D.丙公司赔偿款应由乙公司全体债权人平均分配
　　【答案】A
　　【详解】本题涉及抵押权的物上代位性问题。依《物权法》第174条规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。故本题正确选项为A。
　　第6题 甲县居民刘某与乙县大江房地产公司在丙县售房处签订了房屋买卖合同，购买大江公司在丁县所建住房1套。双方约定合同发生纠纷后，可以向甲县法院或者丙县法院起诉。后因房屋面积发生争议，刘某欲向法院起诉。下列关于管辖权的哪种说法是正确的?(　　)
　　A.甲县和丙县法院有管辖权
　　B.只有丁县法院有管辖权
　　C.乙县和丁县法院有管辖权
　　D.丙县和丁县法院有管辖权
　　【答案】B
　　【考点】专属管辖
　　【详解】《民事诉讼法》第25条规定和第34条第(三)项规定，本题中纠纷应由房屋所在地丁县法 院管辖，故应选B。
　　第7题 根据《物权法》的规定，下列哪一类权利不能设定权利质权?(　　)
　　A.专利权
　　B.应收账款债权
　　C.可以转让的股权
　　D.房屋所有权
　　【答案】D
　　【考点】权利质权的标的
　　【详解】权利质押制度是指债务人或第三人为担保债务的清偿，将其除财产所有权以外的可让与的财 产权利设定担保，当债务人不履行债务时，债权人有权就该权利以拍卖、变卖、转让、兑现、使用等方式 实现其债权的法律制度。根据《物权法》第223条规定，选项ABE均为权利质权的标的，选项D应为抵 押权而非权利质权的标的。因此本题正确答案应为D。
　　第8题 甲乙丙丁4人组成一个运输有限合伙企业，合伙协议规定甲、乙为普通合伙人，丙、丁为有限合伙人。某日，丁为合伙企业运送石材，路遇法院拍卖房屋，丁想替合伙企业竞买该房，于是以合伙企业的名义将石材质押给徐某，借得20万元，竞买了房子。徐某的债权若得不到实现，应当向谁主张权利?(　　)
　　A.应当要求丁承担清偿责任
　　B.应当要求甲、乙、丙、丁承担连带清偿责任
　　C.应当要求甲、乙承担连带清偿责任
　　D.应当要求甲、乙、丁承担连带清偿责任
　　【答案】D
　　【考点】有限合伙的责任分担
　　【详解】《合伙企业法》第68条第1款、第76条规定，在有限合伙人擅自对外代表合伙进行交易的情 况下，该有限合伙人和普通合伙人应一并对外承担连带责任。D项正确。
　　第9题 下列关于有限责任公司的说法正确的是哪项?(　　)
　　A.股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以不设监事会，也可以不设董事会
　　B.有限责任公司设立监事会的，其成员不得少于5人
　　C.监事会成员中职工代表的比例不得低于1/3，必须由全体职工选举产生
　　D.董事的每届任期3年，连选可以连任
　　【答案】A
　　【详解】 根据《公司法》第52条，有限责任公司设监事会，其成员不得少于3人。股东人数较少或者 规模较小的有限责任公司，可以设1至2名监事，不设监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公 司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司 职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。可知A正确，BC错误。《公司法》第46条规定：“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连 选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选 出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。”可见D错误。
　　第10题 甲教授完成一本学术专著，现有以下人员主张自己也是书的作者。其中下列谁的理由符合著作权法的规定?(　　)
　　A.乙主任：“我曾经为这个课题申请经费进行了组织协调，并主持过这个课题的研讨会。”
　　B.丙研究生：“我曾经为甲教授的这项研究查找资料，还帮他抄写过一部分手稿。”
　　C.丁讲师：“我曾经撰写过该书的两章，尽管甲教授后来对这两章作了较大的修改，但基本保持了原稿的结构和内容。”
　　D.戊教授：“甲教授在研究这个课题时，曾多次与我讨论有关的学术问题，我提出的一些意见已被他采纳。”
　　【答案】C
　　【详解】依《著作权法》第11条的规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。另根据《著作权法实施条例》第3条的规定，著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学 作品的智力活动。而某一课题的协调、主持者，或为他人创造查资料、誊写及与创作者讨论的人均不能视 为作者，他们的行为均不构成创作，故应排除A、B、D选项。在选项C中，尽管甲教授曾对丁讲师撰写 的两章进行过修改，但丁讲师的撰写行为仍构成创作，故其应列为本书作者之一。本题应选C项。

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