2017年司法考试卷二真题及答案解析,2017年司法考试卷二《刑法》基础指导：故意的认定

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　　对犯罪故意的理解与认定除了掌握上述种类与特征外，还要注意以下几点：
　　1.要将犯罪故意与一般生活意义上的“故意”相区别。犯罪故意具有社会危害性的特定内容，具体表现为对自己实施的危害行为及其危害结果的认识与希望或放任态度，而一般生活意义上的“故意”只是表明行为人有意识地实施某种行为。例如，行为人进行正当防卫时所具有的是一般生活意义上的“故意”，而不是刑法上的故意。再如，行为人为了抽烟而划火柴但因疏忽造成火灾的，不能认定为故意犯罪;其划火柴的“故意”不是刑法上的犯罪故意。
　　2.要将犯罪故意与单纯的认识或者单纯的目的相区别。故意足认识因素与意志因素的统一。因此，既不能用意志因素代替故意，也不能用认识因素代替故意。用“具有……目的”代替犯罪故意时，可能将间接故意排除在故意之外：用“认识到……”代替故意时，可能将过失归人故意。这都是不妥当的。
　　3.要将总则条文规定的“明知”与分则条文规定的“明知”相区别。刑法总则规定犯罪故意的认识因素是“明知”自己的行为会发生危害社会的结果，刑法分则某些条文对犯罪规定了“明知”的特定内容(参见刑法第312条)这两种“明知”既有联系又有区别。总则上的“明知”是故意的一般构成要素，分则上的“明知”是故意的特定构成要素;只有具备分则中的“明知”，才能产生总则中的“明知”，但分则中的“明知”不等于总则中的“明知”，只是总则中的“明知”的前提。
　　4.要将合理推定与主观臆断相区别。这里的推定是指根据客观事实推导行为人的心状态。客观事实是检验行为人心理状态的根据，通过运用证据而得出结论与通过推定而得出结论这种手段之间的区别仅仅是一种程度上的区别。司法机关可以运用推定方法证明行为人有无故意心理状态，如根据行为人接受赃物的时间、地点、品种、数量、价格等推定行为人是否明知是犯罪所得的赃物。当然，推定必须以客观事实为根据，这是与主观臆断的区别所在;推定时应允许被告人提出相反证据以克服推定在特殊情况下的虚假性;推定方法只应在“故意”有无不清，又无法找出证据证明时加以运用，不得一概以推定方法代替凋查取证。

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