2017年司法考试卷三答案解析:2017年司法考试四卷案例模拟试题及答案11

　　第一部分：简析题(本部分共5题 ，70分)
　　一、本题(12分)
　　案情：某个体户孟某平日在朋友中被称为“认识人多，路子野、能量大”。1999年6月某日，孟某的朋友齐某找到孟某，称其子当年参加中考想进重点高中，但考试成绩很不理想，想请孟某找人帮帮忙。孟某说：“帮忙不成问题，可是现在……，你也知道!”齐某当即表示钱的事不成问题，只要孩子能进某重点高中花多少钱都愿意。于是孟某带着齐某找到平日关系不错的某市土地管理局局长金某，说明来意，并暗示事成之后必有重谢。金某遂答应下来。数日后，金某借故设宴，招待该市招生办公室主任高某，在席间金某提出齐某儿子入学一事，高某表示此事违反规定不好办。金某大怒：“办事情要想想退路。”高某回去后考虑到本单位职工宿舍建设用地正在土地管理局审批，遂指令某重点中学接受齐某的儿子入学。事后齐某给金某送去了现金2万元，金某推辞一番后，全数收下。问：
　　(1)孟某的行为是否构成犯罪?如果不构成犯罪请说明理由;如果构成犯罪，请说明构成什么罪并说明理由。
　　(2)金某的行为是否构成犯罪?如不构成犯罪请说明理由;如果构成犯罪，请说明构成什么罪并说明理由。
　　(3)齐某的行为是否构成犯罪?如果不构成犯罪请说明理由;如果构成犯罪，请说明构成什么罪，并说明理由。
　　(4)高某的行为是否构成犯罪?如果不构成犯罪请说明理由;如果构成犯罪，请说明构成什么罪并说明理由。
　　二、(本题15分)
　　案情：2004年5月23日，商人李某到素以安全著称的“大富豪”酒店住宿，下台阶时不慎摔倒，扭伤了脚踝，花去医疗费500元。经查，酒店的楼梯安检合格，但李某认为如果配置更人性化一点，他可能就不会摔倒。
　　当晚，李某又在“大富豪”酒店客房里遭仇人甲毒打，致成重伤。警方事后从酒店的安全监视系统记录资料中发现，凶手甲在入室作案前，曾尾随李某在短时间内多次上下电梯，但酒店保安人员无一人上前对形迹可疑的嫌疑人进行盘查;李某也曾接到甲的电话，但认为酒店安全，甲不敢找到这里，就没有告诉酒店保安。事后犯罪嫌疑人甲被抓获，但只有财产5000多元可供赔偿。李某向法院提起民事诉讼，要求酒店赔偿医疗费、伤残补助等30万元，酒店拒绝赔偿。
　　问题：
　　1.李某扭伤脚的医疗费如何承担?为什么?
　　2.李某可否要求“大富豪”酒店赔偿其受重伤的医疗费等全部30万元?为什么?
　　3.李某要求“大富豪”酒店承担责任的法律依据是什么?
　　4.法院如何确定本案的被告?能否将酒店直接负责的保安列为被告?为什么?
　　5.假如甲能够完全承担赔偿责任，甲承担后能否向酒店追偿?为什么?
　　6.“大富豪”酒店承担赔偿责任后，能否向甲追偿?为什么?
　　三、(本题15分)
　　案情：甲公司与龙某签订一投资合同，约定：双方各出资200万元，设立乙有限责任公司;甲公司以其土地使用权出资，龙某以现金和专利技术出资(双方出资物已经验资);龙某任董事长兼总经理;公司亏损按出资比例分担。双方拟定的公司章程未对如何承担公司亏损作出规定，其他内容与投资合同内容一致。乙公司经工商登记后，在甲公司用以出资的土地上生产经营，但甲公司未将土地使用权过户到乙公司。
　　2000年3月，乙公司向丙银行借款200万元，甲公司以自己名义用上述土地使用权作抵押担保。同年4月，甲公司提出退出乙公司，龙某书面表示同意。2003年8月，法院判决乙公司偿还丙银行上述货款本息共240万元，并判决甲公司承担连带清偿责任。此时，乙公司已资不抵债，净亏损180万元。另查明，龙某在公司成立后将120万元注册资金转出，替朋友偿还债务。
　　基于上述情况，丙银行在执行过程中要求甲公司和龙某对乙公司债务承担责任。甲公司认为，自己为担保行为时，土地属乙公司所有，故其抵押行为应无效，且甲公司已于货款后1个月退出了乙公司，因此，其对240万元贷款本息不应承担责任;另外乙公司注册资金中的120万元被龙某占用，龙某应退出120万元的一半给甲公司。龙某则认为，乙公司成立时甲公司投资不到位，故乙公司成立无效，乙公司的亏损应由甲公司按投资合同约定承担一半。
　　问题：
　　1.甲公司的抵押行为是否有效?为什么?
　　2.乙公司的成立是否有效?为什么?
　　3.甲公司认为其已退出乙公司的主张能否成立?为什么?
　　4.甲公司可否要求龙某退还其占用的120万元中的60万元?为什么?
　　5.甲公司应否承担乙公司亏损的一半?为什么?
　　6.乙公司、甲公司和龙某对丙银行的债务各应如何承担责任? 四、(本题16分)
　　案情：位于某市甲区的天南公司与位于乙区的海北公司签订合同，约定海北公司承建天南公司位于丙区的新办公楼，合同中未约定仲裁条款。新办公楼施工过程中，天南公司与海北公司因工程增加工作量、工程进度款等问题发生争议。双方在交涉过程中通过电子邮件约定将争议提交某仲裁委员会进行仲裁。其后天南公司考虑到多种因素，向人民法院提起诉 讼，请求判决解除合同。
　　法院在不知道双方曾约定仲裁的情况下受理了本案，海北公司进行了答辩，表示不同意解除合同。在一审法院审理过程中，原告申请法院裁定被告停止施工，法院未予准许。开庭审理过程中，原告提交了双方在履行合同过程中的会谈录音带和会议纪要，主张原合同已经变更。被告质证时表示，对方在会谈时进行录音未征得本方同意，被告事先不知道原告进行了录音，而会议纪要则无被告方人员的签字，故均不予认可。一审法院经过审理，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，认为一审判决错误，提出上诉，并称双方当事人之间存在仲裁协议，法院对本案无诉讼管辖权。
　　二审法院对本案进行了审理。在二审过程中，海北公司见一审法院判决支持了本公司的主张，又向二审法院提出反诉，请求天南公司支付拖欠的工程款。天南公司考虑到二审可能败诉，故提请调解，为了达成协议，表示认可部分工程新增加的工作量。后因调解不成，天南公司又表示对已认可增加的工作量不予认可。二审法院经过审理，判决驳回上诉，维持原判。
　　问题：
　　1.何地法院对本案具有诉讼管辖权?
　　2.假设本案起诉前双方当事人对仲裁协议的效力有争议，可以通过何种途径加以解决?
　　3.一审法院未依原告请求裁定被告停工是否正确?为什么?
　　4.双方的会谈录音带和会议纪要可否作为法院认定案件事实的根据?为什么?
　　5.原告关于管辖权的上诉理由是否成立?为什么?
　　6.假设二审法院认为本案不应由人民法院受理，可以如何处理?
　　7.对于海北公司提出的反诉，人民法院的正确处理方式是什么?
　　8.天南公司已经认可增加的工作量，法院在判决中能否作为认定事实的根据?
　　四、
　　1.乙区法院和丙区法院。(2分)
　　(评分标准：答出其中一个管辖法院，即可得1分。)
　　2.请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。(2分)
　　(评分标准：答出其中一种途径，即可得1分。)
　　一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。(1分)
　　(评分标准：答“向人民法院起诉”的，不得分。)
　　3.正确。(2分)
　　(评分标准：必须回答准确，方可得分。)
　　原告请求不符合先予执行的条件，因本案尚在审理中，合同是否解除尚无定论，当事人之间的权利义务关系尚不明确。(1分)
　　(评分标准：答出“不符合先予执行的条件”，即可得分。)
　　4.录音带可以作为认定案件事实的根据。(2分)
　　(评分标准：必须回答准确，方可得分。)
　　该证据即使是秘密录音，其取得方式也是合法的，只有以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法获得的证据，才不能作为认定案件事实的依据。(1分)
　　(评分标准：答出“该证据取得方式合法”、“该证据取得没有侵害他人合法权益”、或“该证据取得没有违反法律禁止性规定”的，即可得分。)
　　会议纪要不能作为认定案件事实的根据。(1分)
　　(评分标准：必须回答准确，方可得分。)
　　其形式有欠缺，应当双方签字。(1分)
　　(评分标准：答“其形式有欠缺”、或“应当双方签字”，即可得分。)
　　5.不成立。(1分)
　　(评分标准：必须回答准确，方可得分。)
　　当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。(1分)
　　(评分标准：意思表达准确，可得分。)
　　6.裁定撤销原判，驳回起诉。(2分)
　　(评分标准：答出“裁定”，可得1分;“撤销原判，驳回起诉”必须回答准确，方可得分。答“撤销原判、发回重审”、“撤销原判、驳回上诉”或“驳回原判、提审”的，不得分。)
　　7.可以根据自愿原则进行调解(1分)，调解不成的，告知当事人另行起诉(1分)。
　　(评分标准：意思表达准确，可得分。)
　　8.不能。(1分)
　　(评分标准：必须回答准确，方可得分。)
　　在诉讼中，当事人为了达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。(1分)
　　(评分标准：意思表达准确，可得分。)

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