2017年司法考试卷四真题及答案解析|2017年司法考试《卷四》考前练习试题及答案解析(10)

　　案情：甲于2012年1月1日借给乙100万元，依双方约定，乙应于2012年12月31日返还借款，月息1.5%.
　　1.如果甲于达成借款协议后反悔，不愿借款给乙，乙可否要求甲承担违约责任?为什么?
　　(一)情景一：乙未经甲同意，与丙约定由丙承受其对甲的债务。
　　2.乙与丙约定由丙承受其对甲的债务，此约定的效力如何?
　　3.依照乙丙之间的债务承担协议，丙于2012年12月31日向甲清偿本息，甲起初以丙不是债务人为由拒绝受偿，但是又于2013年1月31日表示受领，试分析当事人间的法律关系的变动情况。
　　(二)情景二：甲虽然不将债权转让给他人，但却瞒着乙于2012年6月30日将债权让售给丁，以借款应急。
　　4.甲将债权转让给丁的行为效力如何?
　　5.丁于2012年12月31日向乙出示了甲转让债权给自己的证明，请求乙付款时，才知道乙已经于12月初陷于支付不能，丁可否请求甲赔偿损害。
　　[答案]1.解析：乙不可以要求甲承担违约责任。因为自然人之间的借款合同为实践合同，甲未向乙提供借款，则借款合同不生效，不存在违约责任的问题。
　　2.解析：债务承担系由新债务人代替旧债务人，新债务人的责任财产和信用等因素会影响到债权人债权的实现。债务承担关系债权人利益甚切，实际上是对债权的处分，故必须有债权人的参与。《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”未经债权人同意，债务人与第三人之间订立的债务承担合同尚不能发生效力，可将其视为效力待定的一个类型。本题中，乙丙之间的约定未经甲同意，属于效力待定。
　　3.解析：债权人对于债务人与第三人所订立的债务承担合同有同意权，该权利在性质上为形成权。丙于2012年12月31日向甲清偿本息，甲拒绝受偿的行为，使乙丙之间的债务承担协议归于无效。所以债权债务关系的当事人仍为甲和乙，甲可以要求乙偿还借款。债权人的同意权性质上为形成权，拒绝同意的意思表示作出后不得撤销。所以，甲于2013年1月31日向丙表示受领，不能视为对拒绝受偿意思表示的撤销，此时债务承担协议已经无效了，丙没有义务偿还借款。
　　4.解析：原则上，债权可以自由让与。但是，在一些情况下，债权让与也受到限制，依当事人的约定不得让与即为其中很重要的一类。债权人与债务人约定不得让与某项债权的，基于意思自治的原则，债权人不得让与。但是，债权人与债务人之间关于债权不得让与的约定并不对外公示，第三人(债权受让人)可能并不知情。因此，如果债权人违反该约定而将债权让与，一般认为，当受让人为善意时，该让与行为有效，以维护交易安全。本题中，甲乙约定债权不得让与，甲违反约定让与，从题意看丁为善意，该转让行为有效。但是，未经通知债务人，对债务人不生效力。
　　5.解析：不能。在债权让与中，让与人对让与的债权有担保义务。让与人须确保其所让与的债权确实存在，这一点是由债权让与属于处分行为的性质决定的(让与人须具有债权的处分权)。但是，即便在有偿转让的场合，原则上让与人的担保义务也仅限于被让与债权的真实性，而不包括保证债权能够实现。易言之，除非让与合同另有约定，否则让与人对于债务人的支付能力不负有担保义务，债权不能实现的风险由受让人承担。所以，丁不可因为乙陷于支付不能而要求甲赔偿损害。

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