2016年民法主观题答案-2016年成考《民法》模拟试题及答案（5）

一、选择题：l～30小题,每小题2分。共60分。在每小题给出的四个选项中。选出一项最符合题目要求的。把所选项前的字母填在题后的括号内。

　　1.下列各项中，不属于有相对人的意思表示的是()

　　A.悬赏广告

　　B.债务免除

　　C.代理权授予

　　D.遗嘱行为

　　2.装修公司甲在完成一项工程后，将剩余的木地板、厨卫用具等卖给了物业管理公司乙。但甲营业执照上的核准经营范围并无销售木地板、厨卫用具等业务。甲乙的买卖行为法律效力属于()

　　A.有效法律行为

　　B.无效民事行为

　　C.可撤销民事行为

　　D.效力待定民事行为

　　3.甲为一乘客(老烟民，熟知烟的价)，乙为一小贩。乙在火车车厢叫卖：“红塔山香烟，10元钱一条”，甲欣然买之。经查，该烟为假烟，甲与乙之间的行为性质应如何认定()

　　A.无效民事行为，理由为欺诈

　　B.可撤销民事行为，理由为欺诈

　　C.无效民事行为，理由是违反法律规定

　　D.有效民事行为，理自是双方达成合意

　　4.下列行为属于单方民事法律行为的是()

　　A.甲邀请乙一起旅游

　　B.甲请乙吃饭

　　C.甲、乙签订买卖合同

　　D.要约

　　5.A公司委托王某去某市B公司购买机械表1000只。王某见B公司有电子表可以供应，在B公司说明电子表是从正规渠道进货后，就在购销合同上添加了购买2000只电子表的条款。王某付款后将机械表和电子表运往A公司途中，2000只电子表被海关以走私品没收。A公司收到机械表后，发现不好销，遂以合同无效要求退货。下列论述正确的是()

　　A.该购销合同中购买2000只电子表的条款无效

　　B.该购销合同中购买2000只电子表的条款可撤销

　　C.该购销合同中购买2000只电子表的条款效力未定

　　D.该购销合同无效

　　6.甲和乙是丙的同学，丙委托他们两人帮他带茶叶。甲因为急事提前回城，将钱给晚回两天的乙，结果乙拿着1000块钱去赌博，输得精光，就没有给丙买茶叶。回到单位后，丙非常愤慨，诉诸法院。法院对丙的哪项请求应予支持()

　　A.请求甲赔偿损失l000元

　　B.请求乙赔偿损失l000元

　　C.请求甲、乙各赔偿损失500元

　　D.请求甲、乙对1000元损失负连带责任

　　7.甲委托乙、丙购买一批橙子，丁正好有一批劣质的橙子急于出售，丁给了乙l000元好处，将这一批劣质橙于卖给了乙的被代理人甲，甲发现后，应当怎么办()

　　A.要求乙、丙、丁承担连带责任

　　B.要求乙、丁承担连带责任

　　C.只能要求丁承担责任

　　D.只能要求乙、丙承担责任

　　8.《民法通则》第l35条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。下列请求权中，符合这一规定的“民事权利”是()

　　A.甲对乙的遗失物返还请求权

　　B.甲对银行的存款提取请求权

　　C.甲对其成年子女的扶养权

　　D.甲对乙的保证合同的保证责任请求权

　　9.《合同法》第55条规定：“具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起l年内没有行使撤销权”，对于该期间的性质，下列说法正确的是()

　　A.消灭时效

　　B.除斥期间

　　C.诉讼时效

　　D.取得时效

　　10.诉讼时效的期间届满，当事人将会()

　　A.丧失实体权利

　　B.丧失胜诉权

　　C.丧失起诉权

　　D.不会丧失任何权利

　11.甲研究所与刘某签订了一份技术开发合同，约定由刘某为甲研究所开发一套软件。3个月后，刘某按约定交付了技术成果，甲研究所未按约定支付报酬。由于没有约定技术成果的归属，双方发生争执。下列选项错误的是()

　　A.申请专利的权利属于刘某，但刘某无权获得报酬

　　B.申请专利的权利属于刘某，且刘某有权获得约定的报酬

　　C.如果刘某转让专利申请权，甲研究所享有以同等条件优先受让的权利

　　D.如果刘某取得专利权，甲研究所可以免费实施该专利

　　12.王某以5万元从甲商店购得标注为明代制品的瓷瓶一件，放置于家中客厅。李某好奇把玩，不慎将瓷瓶摔坏。经鉴定，瓷瓶为赝品，市场价值为l00元，甲商店系知假卖假。王某下列请求哪一项是不符合法律规定的()

　　A.要求甲商店赔偿l0万元

　　B.要求甲商店赔偿5万元

　　C.要求李某赔偿5万元

　　D.要求李某赔偿100元

　　13.小牛在从甲小学放学回家的路上，将石块扔向路上正常行驶的出租车，致使乘客张某受伤，张某经治疗后脸上仍留下一块大伤疤。出租车为乙公司所有。下列选项正确的是()

　　A.张某有权要求乙公司赔偿医药费及精神损害

　　B.甲小学和乙公司应向张某承担连带赔偿责任

　　C.张某有权要求甲小学赔偿医疗费及精神损害

　　D.张某有权要求小牛的监护人赔偿医疗费及精神损害

　　14.甲电视台获得了某歌星演唱会的现场直播权，乙电视台未经许可对甲电视台直播的演唱会实况进行转播，丙广播电台经过许可将现场演唱制作成CD，丁音像店从正规渠道购买到CD用于出租，戊未经许可将丙广播电台播放的演唱会录音录下后上传到网站上传播。下列选项错误的是()

　　A.甲电视台有权禁止乙电视台的转播

　　B.乙电视台侵犯了该歌星的表演者权

　　C.丁音像店应取得该歌星或丙广播电台的许可并向其支付报酬

　　D.戊的行为应取得丙广播电台的许可并应向其支付报酬

　　15.甲公司为其牛奶产品注册了“润语”商标后，通过签订排他许可合同许可乙公司使用。丙公司在其酸奶产品上使用“润雨”商标，甲公司遂起诉丙公司停止侵害并赔偿损失，法院判决支持了甲公司的请求。在该判决执行完毕后，“润语”注册商标因侵犯丁公司的著作权被依法撤销。下列选项正确的是()

　　A.甲公司和乙公司可以作为共同原告起诉丙公司

　　B.甲公司与乙公司的许可合同应当认定为无效合同，乙公司应当申请返还许可费

　　C.甲公司获得的侵权赔偿费构成不当得利，应当返还给丙公司

　　D.甲公司获得的侵权赔偿费应当转付给丁公司

　　16.甲公司于2004年5月10日申请一项汽车轮胎的实用新型的专利，2007年6月1日获得专利权，2008年5月10日与乙公司签订一份专利独占实施许可合同。下列选项错误的是()

　　A.该合同属于技术转让合同

　　B.该合同的有效期不得超过6年

　　C.乙公司不得许可第三人实施该专利技术

　　D.乙公司经甲公司授权可以自己的名义起诉侵犯该专利技术的人

　　17.贾某是一有限合伙企业的有限合伙人。下列选项错误的是()

　　A.若贾某被法院判决认定为无民事行为能力人，其他合伙人可以因此要求其退伙

　　B.若贾某死亡，其继承人可以取得贾某在有限合伙企业中的资格

　　C.若贾某转为普通合伙人，其必须对其作为有限合伙人期间企业发生的债务承担无限连带责任

　　D.如果合伙协议没有限制，贾某可以不经过其他合伙人同意而将其在合伙企业中的财产份额出质

　　18.依据我国《婚姻法》盼规定，不属于调解元效应判决准予离婚情形的是()

　　A.因感情不和分居满一年的

　　B.重婚或者有配偶者与他人同居的

　　C.实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员

　　D.有赌博、吸毒等恶习屡教不改的

　　19.陈某向贺某借款20万元，借期2年。张某为该借款合同提供保证担保，担保条款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但未约定保证期间。陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。抵押期间，谢某向陈某表示愿意以50万元购买陈某的房屋。下列选项错误的是()

　　A.陈某将该房屋卖给谢某应得到贺某的同意

　　B.如陈某将该房屋卖给了谢某，则应将转让所得价款提前清偿债务或者提存

　　C.如陈某另行提供担保，则陈某的转让行为无须得到贺某同意

　　D.如谢某代为偿还20万元借款，则陈某的转让行为无须得到贺某同意

　　20.陈某向贺某借款20万元，借期2年。张某为该借款合同提供保证担保，担保条款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但未约定保证期间。陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。如果贺某打算放弃对陈某的抵押权，并将这一情况通知了张某，张某表示反对，下列选项正确的是()

　　A..贺某不得放弃抵押权，因为张某不同意

　　B.著贺某放弃抵押权，张某仍应对全部债务承担保证责任

　　C.若贺某放弃抵押权，则张某对全部债务免除保证责任

　　D.若贺某放弃抵押权，则张某在贺某放弃权利的范围内免除保证责任

　21.陈某向贺某借款20万元，借期2年，张某为该借款合同提供保证担保，担保条款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但未约定保证期间。陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。关于贺某的抵抨权存续期间及张某的保证期伺的说法，下列选项正确的是()

　　A.贺某应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权

　　B.贺某在主债权诉讼时效结束后的两年内仍可行使抵押权

　　C.张某的保证期间为主债务履行期届满之日起3个月

　　D.张某的保证期间为主债务履行期届满之日起1年

　　22.甲继承了一套房屋，在办理产权登记前将房屋出卖并交付给乙，办理产权登记后又将该房屋出卖给丙并办理了所有权移转登记。关于甲、乙、丙三方的关系，下列选项正确的是()

　　A.甲与乙之间的房屋买卖合同因未办理登记而无效

　　B.乙对房屋的占有是合法占有

　　C.乙可以诉请法院宣告甲与丙之间的房屋买卖合同无效

　　D.丙尚未取得该房屋的所有权

　　23.某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品。房客关某缺乏住店经验，又未留意标价单，误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结帐时酒店欲按标价收费，关某拒付。下列选项正确的是()

　　A.关某应按标价付款

　　B.关某应按市价付款

　　C.关某不应付款

　　D.关某应按标价的一半付款

　　24.甲被乙打成重伤，支付医药费5万元。甲与乙达成如下协议“乙向甲赔偿医药费5万元，甲不得告发乙”。甲获得5万元赔偿后，向公安机关报案，后乙被判刑。下列选项正确的是()

　　A.甲、乙之间的协议有效

　　B.因甲乘人之危，乙有权撤销该协议

　　C.甲、乙之间的协议无效

　　D.乙无权要求甲返还该5万元赔偿费

　　25.甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故辞职，月底餐厅前去结帐时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。下列选项正确的是()

　　A.甲公司应当付款

　　B.甲公司应当付款，乙承担连带责任

　　C.甲公司有权拒绝付款

　　D.甲公司应当承担补充责任

　　26.甲公司在与乙公司协商购买某种零件时提出，由于该零件的工艺要求高，只有乙公司先行制造出符合要求的样品后，才能考虑批量购买。乙公司完成样品后，甲公司因经营战略发生重大调整，遂通知乙公司：本公司已不需此种零件，终止谈判。下列选项正确的是()

　　A.甲公司构成违约，应当赔偿乙公司的损失

　　B.甲公司的行为构成缔约过失，应当赔偿乙公司的损失

　　C.甲公司的行为构成侵权行为，应当赔偿乙公司的损失

　　D.甲公司不应赔偿乙公司的任何损失

　　27.王某因多年未育前往某医院就医，经医院介绍A和B两种人工辅助生育技术后，王某选定了A技术并交纳了相应的费用，但医院实际按照B技术进行治疗。后治疗失败，王某要求医院返还全部医疗费用。下列选项正确的是()

　　A.医院应当返还所收取的全部医疗费

　　B.医院应当返还所收取的医疗费，但可以扣除B技术的收费额

　　C.王某无权请求医院返还医疗费或赔偿损失

　　D.王某无权请求医院返还医疗费，但是有权请求医院赔偿损失

　　28.乙买甲一套房屋，已经支付1/3价款，双方约定余款待过户手续办理完毕后付清。后甲反悔，要求解除合同，乙不同意，起诉要求甲继续履行合同，转移房屋所有权。下列选项正确的是()

　　A.合同尚未生效，甲应返还所受领的价款并承担缔约过失责任

　　B.合同无效，甲应返还所受领的价款

　　C.合同有效，甲应继续履行合同

　　D.合同有效，法院应当判决解除合同、甲赔偿乙的损失

　　29.张某发现自己的工资卡上多出2万元，便将其中1万元借给郭某，约定利息500元;另外1万元投入股市。张某单位查账发现此事，原因在于财务人员工作失误，遂要求张某返还。经查，张某借给郭某的1万元到期未还，投入股市的l万元已获利2000元。下列选项正确的是()

　　A.张某应返还给单位2万元

　　B.张某应返还给单位2.2万元

　　C.张某应返还给单位2.25万元

　　D.张某应返还给单位2万元及其孳息

　　30.甲公司通过电视发布广告，称其有l00辆某型号汽车，每辆价格15万元，广告有效期l0天。乙公司于该则广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车，但此时车已全部售完，无货可供。下列选项正确的是()

　　A.甲构成违约

　　B.甲应承担缔约过失责任

　　C.甲应承担侵权责任

　　D.甲不应承担民事责任

　二、判断题：本大题共l0个小题，每小题2分。共20分。把答案填表在题后的括号中。正确的打“√”;错误的打“×”。

　　31.共有是指两个或者两个以上的权利主体就特定的动产共同享有所有权的一种法律制度()

　　32.所有权人不得干涉用益物权人行使权利。()

　　33.同一动产上已经设立质权，该动产又被留置的，质权人优先受偿。()

　　34.建设用地使甩权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施所用权原则上属于建设用地所用权人。()

　　35.宅基地的使用权可以单独进行买卖.、出租、抵押。()

　　36.抵押人以其财产设定担保，不必将担保物转移给抵押权人占有，在抵押期间，抵押物仍由抵押人占有。()

　　37.质权的标的物包括动产、不动产和权利。()

　　38.按份之债中，数个债权人之间或数个债务人之间，不具有牵连关系，各债权人按照自己的份额独立享有债权，各债务人按照自己的份额独立负担义务。()

　　39.债的履行地点，应当由当事人约定。当事人没有约定或约定不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行。()

　　40.一般情况下，债权人不能拒绝债务人提前履行债务。()

　　三、简答题：本大题共3个小题，每小题8分，共24分。

　　41.阐述什么是事实行为和民事行为及民事行为与事实行为的主要区别;

　　42.限制民事行为能力人的行为效力规则：

　　43.物权请求权与债权请求权的区别：

　　四、论述题：本题满分l6分。

　　44.论述民法中的无效法律行为。

　　五、案例题：本大题共2个小题。每小题15分，共30分。

　　45.某日，张女士乘坐一辆无人售票公交车去上班，当时车上很拥挤，张女士只好站在门口的台阶上，当汽车驶离车站约20米处时，驾驶员甲见有乘客招手要上车，在未提醒张女士注意的情况下打开了车门。张女士为避免甩出车外，情急之下抓住了站在她身边的乘客乙，致使乙肩上的背包滑落，包中的数码相机摔坏。乙要求张女士赔偿。张女士认为，损失是由于驾驶员甲的过错引起的，应由甲来赔偿。

　　问：

　　(1)张女士的行为是否构成紧急避险?为什么?

　　(2)乘客乙的损失应该由谁来赔偿?为什么?

　　46.大兴公司与全宇公司签订委托合同，由大兴公司委托全宇公司采购500台彩电，并预先支付购买彩电的费用50万元。全宇公司经考察发现甲市w区的天鹅公司有一批质优价廉的彩电，遂以自己的名义与天鹅公司签订了一份彩电购买合同，双方约定：全宇公司从天鹅公司购进500台彩电，总价款130万元，全宇公司先行支付30万元定金;天鹅公司采取送货方式，将全部彩电运至乙市S区，货到验收后一周内全宇公司付清全部款项。天鹅公司在发货时，工作人员误发成505台。在运输途中，由于被一车追尾，20台彩电遭到不同程度的损坏。全宇公司在S区合同约定地点接收了505台彩电，当即对发生损坏的20台彩电提出了质量异议，并将全部彩电交付走兴公司。由于彩电滞销，大兴公司一直拒付货款，致全宇公司一直无法向天鹅公司支竹货款。交货2个星期后，全宇公司向天鹅公司披露了是受大兴公司委托代为购买彩电的情况。

　　问：

　　(1)全宇公司与天鹅公司订立的合同中的定金条款效力如何?为什么?

　　(2)如追尾的肇事车辆逃逸，20台受损彩电的损失应由谁承担?为什么?

　参考答案及解析

　　一、单选题：每小题2分。共60分。

　　1.D【解析】悬赏广告、债务免除和代理权的授予，它们都必须向相对方作出意思表示，A、B、C项不正确。而遗嘱并不需要相对方受领，表示人不需要向相对人作出意思表示，D项正确。

　　2.A【解析】《合同法解释》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但是造反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外。”所以题中的合同虽然超越了甲的营业范围，但是不属于违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的情形，A项正确。

　　3.C【解析】《合同法》第52条规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;以及违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，题中甲与乙的买卖假烟的行为违背了我国法律的禁止性规定，合同无效。

　　4.D【解析】邀请行为和请人吃饭不是法律行为，没有直接产生民法上的权利义务关系，A、B项不正确。买卖合同需要双方的意思表示一致，是双方法律行为，C项不正确。单方行为只要一方当事人意思表示即足够，如要约，D项正确。

　　5.A【解析】《民法通则》规定，无权代理是效力待定的民事行为，本题中，王某超越甲公司对他的授权，属于无权代理，因为事后A公司没有对其进行追认，所以其越权行为无效。但是部分无效不影响合同的整体有效性。关于机械表部分的购销合同是有效的，所以本题当中的B、C项是不正确，认为购销合同整体无效的D项也是错误。所以认为购买2000只电子表的条款无效，A项正确。

　　6.B【解析】《民通意见》第79条规定，数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理****益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。本题当中，甲、乙对丙的购买茶外事务进行共同代理，乙未与甲协商，用钱进行赌博侵害了丙的利益，应当由乙对丙的损失进行赔偿，所以B项正确。

　　7.B【解析】《民法通则》第66条规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”《民通意见》第79条规定：“数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理****益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。”所以应由乙和丁承担责任，所以B项正确。

　　8.D【解析】诉讼时效的适用对象的民事权利是指债权请求权。A、B两项涉及的都是物权请求权。C项是基于身份关系的权利。前三项都是绝对性的权利，故A、B、C三项不正确，只有保证责任请求权是债权请求权，D项正确。

　　9.B【解析】撤销权是形成权，因此应当适用除斥期间，所以B项正确。

　　10.B【解析】诉讼时效届满之后，并不消灭实体权利。针对请求权，它消灭的是当事人的胜诉权，故B项正确。

　　11.A【解析】《合同法》第331条规定，委托开发合同的委托人应当按照约定支付研究开发经费和报酬;提供技术资料、原始数据;完成协作事项;接受研究开发成果。第339条规定，委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。由此本题BCD的说法正确，A项错误。

　　12.C【解析】《消费者权益保护法》第49条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。本题中，甲商店是知假卖假，因此，甲商店存在欺诈的行为，王某可以根据消费者权益保护的规定要求甲赔偿购买商品的价款的一倍即10万元，因此，A项正确。王某从甲商店购买明代制品的瓷瓶一件，说明王某与甲商店形成的是买卖合同关系，该合同的标的物是假的，说明商店存在违约的情况，因此，王某也可以以违约为由要求甲商店赔偿5万元，因此，B项正确。因为该瓷瓶实际上是赝品，市场价值才100元，因此，王某只能要求李某承担100元的侵权赔偿责任，而不能要求其承担5万元的侵权赔偿责任，因此，C项错误，D项正确。所以，选择C项。

　　13.D【解析】《人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条规定，对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。本题中，小牛的侵权行为发生在放学回家的路上，因此，甲小学没有过错，所以不承担责任，B、c的说法错误。另外，因为出租车是在正常行驶，所以乙公司不承担责任，A的说法错误。《民法通则》第133条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。由此，张某有权要求小牛的监护人承担医疗费。《人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定，自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：(一)生命权、健康权、身体权;(二)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权;(三)人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。由此，张某有权要求小牛的监护人赔偿精神损害·D的说法是正确的。

　　14.C【解析】《著作权法》第44条规定，广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：(一)将其播放的广播、电视转播;(二)将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。前款规定的权利的保护期为五十年，截止于该广播、电视首次播放后第五十年的12月31日。由此，A项正确。《著作权法》第37条规定，表演者对其表演享有下列权利：(一)表明表演者身份;(二)保护表演形象不受歪曲;(三)许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬;(四)许可他人录音录像，并获得报酬;(五)许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬;(六)许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。被许可人以前款第(三)项至第(六)项规定的方式使用作品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。由此，B项正确。《著作权法》第10条规定的享有出租权的作品只有电影作品、电影类作品和计算机软件三类。CD是作用于听觉的，不是电影类作品，不存在出租权的问题，C项错误。《著作权法》第41条规定：“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利;权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。”因此，D项说法正确。所以，选择C项。

　　15.A【解析】《人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条第2款规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼;排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼;普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。由此，A的说法正确。《中华人民共和国商标法实施条例》第36条规定，依照商标法第四十一条的规定撤销的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在，有关撤销注册商标的决定或者裁定，对在撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同，不具有追溯力;但是，因商标注册人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。由此B、C、D的说法均不正确。所以，选择A项。

　16.D【解析】《合同法》第342条规定，技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。本题中，甲乙之间的合同是专利实施许可合同，归于技术转让合同，A的说法正确。《合同法》第344条规定，专利实施许可合同只在该专利权的存续期闷内有效。《专利法》第42条规定，发明专利权的期限为二十年，实用新型’专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。由此，本题中，该汽车轮胎实用新型的专利权为10年，这里的10年自2004年5月10日起计算，而专利实施许可合同是与2008年5月10日签订的，所以合同的有效期不得超过6年，8的说法正确。《人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条专利实施许可包括以下方式：(一)独占实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，让与人依约定不得实施该专利……，由此，c的说法正确。《人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第1条规定，根据专利法第六十一条的规定，专利权人或者利害关系人可以向人民法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请。提出申请的利害关系人，包括专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。专利实施许可合同被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请;排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。虽然这是对《专利法》第61条的解释，但既然享有诉前申请权的利害关系人包括专利实施许可合同的被许可人，该被许可人也自然享有提起诉讼的权利。从该司法解释起码可以推定，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提起诉讼，排他实施许可的被许可人在专利权人不起诉的情况下，可以提起诉讼。由此可知，乙公司可以单独向人民法院起诉，不需要经过授权，D的说法错误。因此，选择D项。

　　17.A【解析】《合伙企业法》第79条规定，作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。所以A项错误。第80条规定，作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。B项正确。第83条规定，有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。C项正确。第72条规定，有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质;但是，合伙协议另有约定的除外。D项正确。所以，选择A项。

　　18.A【解析】判决离婚是指男女一方要求离婚，向法院提起诉讼的，法院先行调解，调解无效，应当判决。《婚姻》第32条规定了准予离婚的情形。包括;重婚或有配偶者与他人同居的;实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;因感情不和分居满2年的;一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的;其他导致夫妻感情破裂的情形。根据该规定，A项分居满一年不符合法律规定，因此，选择A项。

　　19.C【解析】《物权法》第191条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。由此，A、B、D的说法是正确的。C项，如果陈某另行提供担保，其另行提供担保和转让原担保物的行为都是需要经过贺某的同意的，所以C的说法错误。因此，选择C项。

　　20.D【解析】《物权法》第194条第2款规定，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人仍然提供担保的除外。由此，D的说法正确。

　　21.A【解析】《物权法》第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。由此A项正确，B项的说法错误。《担保法》第25条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。由此C的说法错误，D的说法也错误。因此，选择A项。

　　22.B【解析】《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”所以A的说法错误。乙是基于甲的意思表示而占有该房屋的，其占有是合法占有，B的说法正确。债是具有相容性的，因此，一个标的物上可以同时存在几个债权债务关系，甲享有继承房屋的所有权，且已经办理了产权过户手续的情况下，甲有权与丙签订买卖合同，虽然，甲存在一房二卖的情况，但是，每个买卖合同都是有效的。因此，C的说法错误。甲是房屋的所有权人，其和丙签订合同出卖自己的房屋并办理了过户登记手续，丙因此取得房屋的所有权，D的说法错误。因此，选择B项。

　　23.B【解析】《民通意见》第71条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。本题中关某误将有偿提供的洋酒(买卖)当作免费提供的洋酒(赠与)，属于对行为性质的误解，根据《民通意见》第71条，已经构成了重大误解，关某有权予以撤销。《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本题中由于关某已经饮用了洋酒，事实上已经无法返还财产，而只能折价补偿，因此B项正确，ACD项错误。

　　24.D【解析】甲被乙打成重伤，该案件并不属于告诉才处理的刑事案件，甲乙双方就乙的刑事责任不得“私了”，甲乙关于“甲不得告发乙”的约定因违反了法律的强制性规定而归于无效;乙将甲打成重伤，乙的行为在构成犯罪行为的同时，也是一种侵权行为，乙应承担侵权损害赔偿责任，甲乙关于双方之间赔偿问题的约定是民事主体对自己权利的处分，并未违反法律的强制性规定，也不存在乘人之危的问题，应认定为有效。因此，甲乙之间的协议部分有效(“乙向甲赔偿医疗费5万元’’)，部分无效(“甲不得告发乙”)。故而，D项正确，A、B、C三项错误。

　　25.A【解析】《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本题中，乙曾经是甲公司的业务经理，尽管乙已经辞职，但丙并不知情，丙有理由相信作为“业务经理”的乙是有代理权的，换言之，乙的行为构成表见代理，甲公司应对乙的行为负责。因此，A项正确。

　　26.D【解析】甲乙双方只是处于缔结合同的阶段，合同尚未成立，谈不上违约责任的问题，因此A项错误。《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”本题中，甲公司并不存在违背诚实信用原则的行为，不应承担缔约过失责任，因此B项错误。甲乙双方处于缔约过程中，双方均不能保证一定会签署合同，甲公司终止谈判并非违法行为，乙公司也应当预见存在对方终止谈判的风险，甲的行为不构成侵权。因此C项错误，D项正确。

　　27.A【解析】王某选定了A技术并交纳了相应的费用，但医院却按照B技术进行治疗，医院的行为属于违约行为。由于医院的违约行为，致使王某花费的医疗费没有任何实际价值，换言之，该医疗费属于王某的损失，医院应予以赔偿，也即应返还所收取的全部医疗费。因此A项正确。

　　28.C【解析】《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”可见房屋买卖合同的成立、有效、生效与是否办理登记无关，因此A、B两项错误。《合同法》第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行。”因此C项正确。《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确裘示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”本题中，甲主张解除合同缺乏法律依据，因此D项错误。所以，选择C项。

　　29.D【解析】《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”本题中，由于单位工作人员的失误，张某的工资卡上多出两万元，对张某而畜这属于不当得利。《民通意见》第131条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”因此D项正确。A项的错误在于未计算孳息。B项、C项的错误在于对孳息的计算不准确。所以，选择D项。

　　30.A【解析】《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”可见商业广告在特定情况下也可构成要约。《合同法》第14条规定：“要约是一希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人，要约人即受该意思表示约束。”本题中，甲在广告中说明了汽车的型号、数量、价格，内容可谓具体确定;甲还声称广告的有效期为20天，其实是表明经受要约人，甲即受该意思表示约束。因此，甲发布的该广告可以认定为要约。乙公司于该则广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车构成，买卖合同成立。如今车全部售完，无货可供，甲应承担违约责任，因此A项正确。

　二、判断题：每小题2分。共20分。

　　31.×【解析】共有是指两个或者两个以上的权利主体就特定的动产或者不动产共同享有所有权的一种法律制度。共有既可能在动产在存在，也可能在不动产上存在。

　　32.√【解析】用益物权是一种独立的、排他性权利，包括所有人在内的任何人不得干涉用益物权人行使权利。

　　33.×【解析】《物权法》规定，同一动产上已经设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

　　34.×【解析】根据《物权法》第142条的规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施所用权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。

　　35.×【解析】宅基地使用权只能随房屋所有权的转移而转移，不能单独买卖、出租、抵押。

　　36.√【解析】抵押权是不转移标的物占有的担保物权。抵押人以其财产设定担保，不必将担保物转移给抵押权人占有，在抵押期间、抵押物仍由抵押人占有。

　　37，×【解析】质权的标的物为动产和权利，但不包括不动产。

　　38.√【解析】按份之债的性质是基于同一原因而发生的数个债，它虽然具有一个债的外表，实际上是数个债的集合。因此数个债权人之间或数个债务人之间，不具有牵连关系，各债权人按照自己的份额独立享有债权，各债务人按照自己的份额独立负担义务。

　　39.√【解析】履行地点是债务人履行债务和债权人接受履行的地方。债的履行地点，应当由当事人约定。当事人没有约定或约定不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。

　　40.×【解析】《合同法》第71条规定：“债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。”

　　41.事实行为，是指行为人不具有立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。而民事行为是指以意思表示为要素发生民事法律后果的行为。民事行为与事实行为的主要区别是：

　　(1)民事行为以意思表示为其必备要素;而事实行为完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果。

　　(2)民事行为依行为人的意思表示的内容而发生效力;而事实行为依法律规定而直接产生法律后果。

　　(3)民事行为的本质在于意思表示，而不在于事实构成;而事实行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时，才发生法律规定的后果。

　　(4)民事行为以行为人具有民事行为能力为生效条件;而事实行为的构成不要求行为人具有相应的民事行为能力。事实行为包括无因管理行为、正当防卫行为、紧急避险行为、侵权行为、遗失物的拾得行为、埋藏物的发现行为。

　　42.限制民事行为能力人的行为效力规则如下：

　　(1)限制民事行为能力人接受报酬、赠与、奖励的行为有效。

　　(2)限制民事行为能力人所进行的与其能力相适应的民事行为有效

　　(3)限制民事行为能力人所进行的与其能力不相适应的合同行为效力未定。

　　(4)限制民事行为能力人所进行的与其能力不相适应的单方行为、身份行为无效。

　　43.物权请求权与债权请求权的区别：

　　(1)物权请求权以恢复物权的完美状态为目的，它是基于物权的绝对性和排他性而产生的一种防卫性请求权;债权请求权是一种索求性请求权。

　　(2)物权请求权来自于物权的支配内容，是一种从属性的内容，物权请求权不能转让;而债权请求权可以转让。

　　(3)物权请求权的效力优于债权请求权的效力。

　　(4)物权请求权不考虑相对人是否有过错，只需证明相对人己实施了侵害物权的行为便可;而债权请求权中，债权人一般应对债务人的过错负举证责任。

　　四、论述题：16分。

　　44.

　　(1)无效法律行为，是指已经成立，但因欠缺法律行为的有效要件而不能达到行为人预期的法律效果的行为，即不具有法律上的约束力的行为。

　　(2)无效法律行为的原因。

　　①行为人欠缺行为能力。行为人欠缺行为能力而实施的法律行为，原则上得为无效。但是，欠缺行为能力的自然人实施的行为在其法定代理人追认时得由无效变为有效。

　　②内容违法或违反公共利益。包括以下四种具体情形：违反法律的强制性或禁止性规定;违背社会公共利益;以合法形式掩盖非法目的;恶意串通。

　　③意思表示不真实。包括以下数种情形：

　　第一，欺诈。欺诈也称诈欺，是指故意将不真实的情况当作真实的情况加以表示，以使他人产生误解，进而作出意思表示。如故意捏造虚假情况、歪曲或掩盖事实真相等，使他人产生错误认识与判断并在此基础上作出意思表示，达到欺诈者的不正当目的。依《民法通则》的规定，一方受欺诈而为的法律行为属绝对无效行为，但是依《合同法》，因欺诈而订立的合同只有在损害国家利益时才为无效合同。

　　第二，胁迫。胁迫是指采用能对他人精神产生恐怖压力而迫使其为意思表示的行为。依《民法通则》的规定，一方受胁迫而为的法律行为属绝对无效行为，但是依《合同法》，因胁迫而订立的合同只有在损害国家利益时才为无效合伺。

　　第三，乘人之危。乘人之危行为是指一方利用对方陷入危难境地之事实，为自己之不正当利益追使对方作不真实的意思表示的行为。依《民法通则》的规定，乘人之危而为的法律行为属绝对无效行为，而依《合同法》，乘人之危订定的合同为可撤销的合同，而非无效合同。

　　(3)无效法律行为的后果。

　　①返还财产。法律行为被确认无效后，尚未履行的，不得再履行;已经部分或全部履行的，当事人应返还财产或恢复原来的财产状态。返还财产分为双方返还与单方返还，前者指当事人双方互相返还从对方取得的财产，后者返还是指一方有权要求对方返还财产，但对方已交付的财产由法院或仲裁机构予以没收，适用于一方有严重过错的情形(如严重违反法律、实施欺诈、胁迫等行为)。若财产已由第三人善意取得，原则上适用善意第--A保护的规则，善意第三人不承担返还财产的责任。

　　②赔偿损失。法律行为被确认无效后，有过错的一方应当赔偿相对方因此所受的损失。双方都有过错的，应当依过错的大小，各自承担相应的责任。

　　③收缴或者返还第三人。当事人双方恶意串通，严重损害国家、集体或第三人利益的，应追缴双方取得或约定取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。

　　五、案例题：每小题15分。共30分o

　　45.(1)构成紧急避险。

　　理由：紧急避险是指为了防止公共利益、本人或者他人的合法权益避免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小利益的行为。本案中，张女士为了避免自己的合法人身、财产利益不受侵害，面对正在发生的危险，迫不得已采取了相应措施，侵害了乘害乙的较小利益，构成紧急避险。

　　(2)应当由驾驶员甲所在的公交公司来承担赔偿责任。

　　理由;依据我国法律规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任;企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担责任。本案中，险情系由驾驶员甲的行为引起。所以，应当由驾驶员甲所在的公交公司来承担赔偿责任。

　　46.(1)部分无效。因定金数额不得超过合同标的价值金额的20%，超出部分无效。

　　(2)应由天鹅公司承担。标的物交付前发生的损失应由出卖人承担。

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