论中国空间建设用地使用权的法律基础 2007年颁布的《物权法》引入了 建设用地使用权分层设立 原则。具体思路是：设立建设用地使用权时，土地所有权人国家将不仅仅规定建设用地使用权的水平四至，还将规定建设用地使用权人可以利用该幅土地上下空间的范围，即 建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间 [1]。如此，在同一土地空间范围内，除可以设立以地表为中心的 地表建设用地使用权 以外，还可以同时设立以一定地上空间为客体的 (地上)空间建设用地使用权 ，以及以一定地下空间为客体的 (地下)空间建设用地使用权 [2]。 本文着眼于空间建设用地使用权设立中的一些特殊之处，就其设立主体、客体范围、审批程序、配套措施等相关问题展开研究，以期能够深化对这一问题的认识，有助于完善中国相关制度。 1 空间建设用地使用权设立主体 在中国，国家作为土地所有权人，自然可以在土地空间范围内以一定地上地下空间为客体为社会主体设立空间建设用地使用权。对此并无争议。存在争论的是，地表建设用地使用权人能否在自己所能利用的地表上下空间范围内为第三人设定以一定空间范围为客体的空间建设用地使用权。对于这一问题，立法上没有明确规定，学理上存在赞同和反对两种观点[3－4]。 对此，笔者也持否定态度。第一，国家设立建设用地使用权的目的仅仅是为了满足某社会主体为某种建筑的需求，并使其在该土地上享有这些建筑物的所有权，且仅仅以此为限，任何超出此目的而使用土地的，都应当认为是不正确地行使建设用地使用权。在这一前提下，建设用地使用权人使用国有土地进行建筑，是完全符合建设用地使用权设立目的的，但是，如果其是为其他社会主体创设新的建设用地使用权，即便是在自己享有使用权的地表上下空间范围内，也是违反国家为其设立建设用地使用权初衷的。第二，若持肯定态度，在技术层面上也存在阻碍[5]。建设用地使用权是有期限的。若允许建设用地使用权人为其他社会主体创设新的空间建设用地使用权，那就意味着，空间建设用地使用权的存在是以既存的建设用地使用权的合法存在为前提，若既存建设用地使用权因为期限到期而消灭，相应地，赖之存在的空间建设用地使用权也将会随之消灭。而一般情况下空间建设用地使用权设立时，既存的建设用地使用权通常已经存在了若干时间，因而，在剩余的权利期限到期后，空间建设用地使用权也将会因此随之消灭，空间建设用地使用权人投资建造的建筑物或者工作物也将随之消灭，此必将损害空间建设用地使用权人的利益，也会造成相应的社会资源浪费。第三，考虑空间建设用地使用权制度出现时间不长，慎重起见，并且为了防止法律关系过于复杂，以及避免出现类似地表建设用地使用权的囤积行为，也还是对其适度从紧为好。 2 空间建设用地使用权设立的客体范围 理论上，国家作为土地所有权人，可以在地上、地下任何一定空间范围内设立空间建设用地使用权。但从社会实践来看，由于中国城市规划的滞后与混乱，往往预备设立空间建设用地使用权的土地地表上已经存在了他人的地表建设用地使用权。在此情况下，国家可以用以设立空间建设用地使用权的空间范围必须受制于此地表建设用地使用权可利用的土地空间范围。该范围内的土地空间使用权已经为地表建设用地使用权人享有，国家不得再行出让；该范围外的土地空间使用权为国家所保留，国家当然可以用以设立新的空间建设用地使用权。由此可见，实践中，确定国家设立空间建设用地使用权客体范围的关键在于确定相应地块既存地表建设用地使用权可利用土地空间的范围，该土地空间范围以外部分即为国家可设立空间建设用地使用权的客体范围。 2.1 客体范围确定之一：存在《物权法》生效后设立的地表建设用地使用权的地块 《物权法》第138条规定，在建设用地使用权出让合同中必需明确 建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间 。新版《国有建设用地使用权出让合同(示范文本2008年)》第4条也规定，出让合同应当明确载明建设用地使用权的 宗地竖向界限 ，还要以附件的形式载明 宗地竖向界限图 。但需要指出的是，在实际签订地表建设用地使用权出让合同时，如何确定该 宗地竖向界限 ，理论界和实务界没有对此提出可行的操作方法。也正因为此，目前各地实际签订地表建设用地使用权出让合同时，该栏目均作空白处理[6]。 笔者认为，在设立地表建设用地使用权时，可以根据相应的城市规划确定拟出让的地表建设用地使用权的上下界限。具体而言：第一，可以根据城市规划所确定的相应地块的最高建筑物限高确定该地表建设用地使用权可利用土地空间的上限。《城市规划强制性内容暂行规 本文来源：https://www.wddqw.com/doc/b8852abeb3717fd5360cba1aa8114431b90d8eca.html