没有厂家授权能参加政府采购吗 本刊编辑 何春华 1 生产厂家给代理商授权的利与弊 【A方观点】 代理商参加政府采购需要生产厂家授权的利在于: (1)通过授权的方式,使代理商与生产厂家成为实质上的合同一方。虽然形式上采购人是与代理商签订合同,但实际上生产厂家也受到政府采购相关法律的约束,要承担为采购人提供货物和服务的责任。同时采购人还可以直接了解到生产厂家的最新产品和技术，生产厂家也能得到产品使用情况的一手资料。 (2)通过生产厂家授权的方式,可以使生产厂家了解到产品的最终用户,保证授权代理商提供的产品是由该生产厂家生产。 (3)通过生产厂家的授权方式,可以实现产品的销售由授权的代理商完成,而相关的技术支持和售后服务直接由生产厂家承担。 (4)在招标文件中要求生产厂家授权,其实质是要求以生产厂家的信誉对其授权的代理商的经营情况进行担保,从而提高代理商的可信度。 【B方观点】 代理商参加政府采购需要生产厂家授权的弊端在于: (1)政府采购价格虚高。生产厂家通过授权方式,控制市场销售渠道和价格,造成政府采购并没获得真正优惠的价格,尤其在指定品牌采购或采购协议供货产品,以及采购文件有一定的倾向性时,生产厂家授权更是演变成了维护代理商利益的高效“法宝”。 (2)变相垄断采购市场。与生产厂家授权结合最紧密的是生产厂家销售中的报备制度,即生产厂家会把授权授予最先将确切的采购信息提供给该生产厂家的代理商或其他供应商,不允许其他代理商参与该采购项目,或安排其他代理商在采购过程中作陪衬,维护该代理商的利益。通过这种方式变相鼓励代理商以不正当手段获得采购人采购该生产厂家产品的承诺,达到垄断采购市场的目的,使采购人代表、代理商、生产厂家利益一体化、最大化。 (3)容易引发腐败行为。生产厂家授权给哪个代理商,除了生产厂家的报备制外,主要还有两种情形:一是采购人与生产厂家有意向性采购意见后,采购人代表直接要求生产厂家授权给其指定的供应商;二是生产厂家销售代表知道采购信息后,直接授权给其指定的供应商。无论发生哪种情形,都可能造成采购人代表或生产厂家的销售代表发生腐败行为。 2 取消生产厂家授权的优 势与劣势 在政府采购过程中,对参加采购活动的代理商,取消厂家授权是否会比需要授权更好呢? 【B方观点】取消授权的优势 (1)有利于市场充分竞争,采购价格更优惠。没有生产厂家授权的限制,参加政府采购活动的代理商更多,市场竞争更充分,代理商可以自行选择想参加的采购项目,根据自身的价格体系、经营实力和市场判断来制定相应的投标策略,而不必考虑生产厂家的约束,并对自己做出的决定完全负责,政府采购价格会更有竞争力。 (2)提供代理商平等机会,降低代理商成本。取消生产厂家授权,同时在政府采购信息指定发布媒体上通过采购公告的方式,可以使每个代理商参与政府采购的机会均等,避免代理商之间由于信息不对称,给个别代理商带来特别利益,同时降低生产厂家对采购项目的控制,鼓励代理商之间公平竞争,才能有效减少个别代理商支付额外的展业成本,发挥代理商各自的优势,防范腐败行为发生。 (3)借助代理商综合平台,提供更优质服务。由于地理位置、人员状况、经营理念等方面的原因,有些项目的代理商自身可能拥有比生产厂家更独立、更完善的售后服务体系,没有生产厂家授权的限制,代理商可能提供比厂家更优质的售后服务。 【A方观点】取消授权的劣势 (1)生产厂家可能不供货。由于招标文件中没有要求代理商必须生产厂家授权,某代理商在没有经过生产厂家授权的情况下直接投标,经综合评审,获得了第一中标候选人资格。之后,生产厂家以该代理商未经授权为由,拒绝接受该代理商订货,最终造成该代理商只能放弃中标结果,被招标采购单位没收投标保证金。而生产厂家由于没有授权,招标采购单位也无法对生产厂家的行为做出合适的评价。 (2)产品质量得不到保证。由于没有生产厂家的授权,生产厂家对代理商销售产品的最终去向可能并不了解,代理商在提供产品过程中,可能会出现各种问题。尤其是IT和电子产品,经常出现以次充好、以旧换新的现象,用销售过的返修、退货产品或已淘汰、虚假伪劣产品冒充全新产品,提供的进口设备可能是走私、逃税或在国内得不到服务保障的产品。一旦出现类似情形,生产厂家不会承担任何责任,最多尽一点协助相关部门调查的义务。 (3)履约能力得不到保障。许多产品在使用过程中需要依靠完善的售后服务,才能在设计寿命周期内保证产品的正常使用。代理商虽然具备一定的服务能力,但对一些技术复杂的项目或可能出现的突发事件,缺乏足够的支持能力。 (4)个别项目必须要授权。对有些项目而言,生产厂家无法直接向采购人提供产品,必须通过代理商进行销售,如非中国大陆注册的公司,或虽然在中国大陆注册,但经营范围不具备销售的资格;有的进口设备必须通过具有进出口代理资格的外贸公司,才能在中国大陆销售。这些情形就必须要求生产厂家给代理商授权,否则无法保证采购标的物的可获得性。 3 厂家授权是否可给多个代理商 在政府采购中,会出现这样的情况:采购人已选好某一品牌,需要几家代理商投标,并需要厂家给多个代理授权,这时如何处理呢? 根据财政部2003年给河北省财政厅的《关于多家代理商代理一家制造商的产品参加投标如何计算供应商家数的复函》(财办库【2003】38号),做出的相关规定如下：原则上同一品牌同一型号产品只能有一家投标人，但应当在招标文件中对此做出明确规定。如果有多家代理商参加同一品牌同一型号产品投标的，应当作为一个供应商计算。公开招标以外采购方式以及政府采购服务和工程，也按此方法计算供应商家数。 虽然财政部对此问题做出了答复,但在实际采购工作中,还是遇到了答复所不能解决的问题,最无法解决的问题是:如果出现了多家代理商以同一品牌同一型号产品参加投标,应当以哪一个代理商为准? 方案1:以投标报价最低的代理商为准。在以最低评标价法为评标方法时,这一方案比较容易被接受。但如果评标方法是综合评分法或性价比法,报价最低的代理商并不一定得分最高,选择报价最低的代理商很难让其他代理商接受。同时，如果这些代理商都属于合格投标人,投标文件都没有出现《政府采购货物和服务招标投标管理办法》中无效投标的情形，招标采购单位把任何一个代理商的投标文件视为无效投标都不合理。 方案2:不以任何一个代理商为准,评标时还是按不同代理商来评,计算供应商时按照一家供应商算。这样可以给每个代理商都有一个平等竞争的机会。在有许多品牌的产品参加投标时,这种方法具备一定的可行性,但有时会遇到一些特殊的情形。 情形1:三家及以上代理商以同一品牌同一型号产品参加投标。按照财政部复函的意见,此情形只能按一个供应商计算,如果采用招标方式进行采购,必须中止招标。如果改为单一来源采购,是选择报价最低的代理商为成交人吗? 情形2:三家及以上供应商以两个品牌的产品参加投标。如果按照两家供应商计算,则必须作为废标处理。关键是下一步怎么办?如果选择竞争性谈判方式采购,必须选择报价最低的代理商吗? 通过以上分析,我们不难发现,在政府采购过程中,如果没有生产厂家的授权,将发生很多变数,很容易引起代理商的质疑。为了避免不必要的麻烦,在有些采购代理机构的采购文件中,已经出现不接受任何级别的代理商作为投标人,必须生产厂家或其授权的中国境内最高级别专业销售公司才能作为合格的投标人。 4 不接受代理商参加政府采购合理合法吗? 生产厂家授权代理商参加政府采购活动的行为,根据《中华人民共和国合同法》的规定,实质上是在生产厂家和代理商之间建立了一种委托与被委托的法律关系。生产厂家作为委托人,代理商作为受托人,代理商可以在生产厂家授权范围内参加政府采购活动,包括签订政府采购合同。采购人在订立合同时知道代理商与生产厂家之间的代理关系的,该合同直接约束生产厂家和采购人。因此,只要生产厂家在授权时明确了与代理商的委托范围和权力、义务关系,不接受具备生产厂家授权的代理商作为投标人,只能是采购代理机构给自己方便,但并不符合我国法律规定,同时,笔者参考有关国际招标文件范本和规定,也从未发现不接受经生产厂家授权的代理商投标的情形,这可能是我国政府采购初期的一种“创新”吧。 5 如何合理运用生产厂家授权 生产厂家授权是一把双刃剑,代理商需不需要生产厂家授权,政府采购法律法规不可能细化到如此地步。笔者认为,代理商参加政府采购需不需要生产厂家授权,关键在于对具体的采购项目而言,通过授权是利大于弊,还是弊大于利。一些对工作影响不大、技术不复杂、市场上代理商较多的采购项目,不同代理商之间存在利益冲突,不需要生产厂家授权,可以促进更多代理商的竞争,有利于政府采购活动的公平、公正、公开进行;但一些对工作影响大、技术复杂、需要较完善售后服务的项目,笔者认为应要求代理商提供生产厂家授权,毕竟代理商不是生产厂家,得不到生产厂家的保证，采购人的合法权益也无法真正得到落实。同时，应当在采购文件中明确，以什么标准确定以同一品牌同一型号产品参加政府采购活动的不同代理商中哪一个为合格代理商，或直接明确生产厂家只能授权唯一的代理商，否则作无效投标处理。 对于采购的是较关键的设备并需要一定售后服务保证的项目,笔者认为,要生产厂家授权比不要授权更为合理,毕竟政府采购的首要目的是满足采购人的合理需求,当风险大于收益时,节约资金应在其次,前提是采购文件中没有排他性条款。■ 在政府采购招标过程中，我们通常要求投标人在使用他人产品时，必须要取得制造厂商对其的授权证明（即制造厂商同意该投标人使用其产品，并保证提供相应服务的证明）。这样做的目的主要有二个：一方面，是要保护招标人（买方）能得到正规、合法的产品以及相应的技术支持和售后服务；另一方面，也是为了保护制造厂商的权益，不致造成冒牌、水货泛滥。但在实际招标、采购过程中，经常会遇到许多异常情况，即招标人的良好愿望，被制造厂商（主要是部分销售人员）恶意利用，以此来控制投标人并垄断价格，损害了招标人利益，破坏了公平竞争的良好秩序。下面来看我们在近期的招标活动中遇到的两个真实案例。 案例一：在某《容灾备份系统》招标过程中，有3个投标人使用H公司产品进行投标，其中C公司投标价最低。在开标后，H公司分别以分公司、亚太区公司、总公司名义发出书面声明，声称C公司的授权仅包含“裸机及硬件附带的标准服务”而不包含“厂商售后技术服务”。我们先不讨论“裸机及硬件附带的标准服务”与“厂商售后技术服务”之间的区别，直接查阅其授权书文本，可以看到其授权书中对其制造厂商应尽义务描述为：“作为制造商，我方保证以投标合作者来约束自己，并对该投标共同和分别承担招标文件中与我方产品有关的义务”。请问H公司，刚说要“约束自己，承担义务”，怎么一会儿就不包含“厂商售后技术服务”了？更为重要的是：H公司给参与投标的3个投标人发的授权书是完全一致的，为什么就声称报价最低的C公司不包含“厂商售后技术服务”，那么我怎么相信A公司、B公司就包含了呢？ 案例二：在某《计算机监管系统》招标过程中，某数据库公司明确规定，要取得其授权书，必须捆绑一个集群管理软件模块，本模块功能并不是系统所必须的，而其价格是系统原来所需功能的50%。也就是说，要取得授权书，采购人必须多支出50%的费用。这种强迫招标人购买当时并不需要的产品（而且价格很高）合理吗？从上面的案例中可以看到，在招标时坚持要求投标人取得制造厂商的授权并不是一个很好的做法。笔者认为在对一些由于种种原因不能形成充分竞争的产品进行招标时，应该承认没有制造厂商授权书的投标文件的有效性，理由主要有二个：最基本的理由是，因为制造厂商由于某种原因，经常出尔反尔，对招标人极不尊重。作为招标人也没有必要为其利益考虑太多。更为重要的理由是，因为我们政府采购目前采取的是货到付款政策，如果出现假货、水货或盗版软件等情况，我们不仅可以拒绝付款，更应该让该投标人承担相应的法律责任，这样一来，也就保护了招标人的权益。也就是说：原来要求制造厂商出具授权书的目的已经达到。 目前，我们采用了一个折中方案，即在招标文件中规定：“如果投标人按照合同提供的主要货物中不是投标人自己制造的部分，投标人应提供制造厂家的正式授权证明或者提供合法获得该货物及售后服务支持的有效证明”。这样既可以保护采购人合法权益也保护了制造厂商的合法要求。财政部在《关于多家代理商代理一家制造商的产品参加投标如何计算供应商家数的复函》中提到：“同一品牌同一型号产品只能有一家供应商参加。如果有多家代理商参加同一品牌同一型号产品投标的，应当作为一个供应商计算”。所有这一切的目的都是为了：“在政府采购中增加生产厂家之间的有效竞争”。在《厂家授权书：是保障还是枷锁》（徐丽红，中国政府采购报，2010.11.30）一文中提出的：“再看有关厂家授权的问题，关键还是在于采购人的需求带有倾向性。正因为指定了品牌，才使得授权的问题异常突出。而问题的根本恰恰不在于授权本身”。笔者非常同意这个观点，关键是要：需求无倾向。 本文来源：https://www.wddqw.com/doc/bf78f16c6aeae009581b6bd97f1922791688bef1.html