2005年司法考试民法例题评析(1)

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1(卷三第1题)教授甲举办学术讲座时,在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格,告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告,以为签字簿是为签到而设,遂在上面签名。对乙的行为应如何认定?

A.乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示

B.乙的行为构成重大误解,在此基础上成立的买卖合同可撤销

C.甲的行为属于要约,乙的行为属于附条件承诺,二者之间成立买卖合同,但需乙最后确认 D.乙的行为并非意思表示,在甲乙之间并未成立买卖合同

本题的考查点是有关意思表示的问题。意思表示,是指行为人把进行某一法律行为的内心效果意思,以一定的方式表达于外部的行为。意思表示不仅表现表意人一定效果意思,而且通过一定表示行为,达成人与人交换意见的目的。对于行为人是否有该意思的认定,因民事行为和商事行为而有所区别:在民事行为中,对行为人意思的认定,往往强调其真意;而在商事行为中,往往强调其外在表示。本题中,不属于商事行为,因此,应强调行为人的真意。学生乙误以为签字簿是为签到而设,遂在上面签名,其没有买卖新书的意思表示。故D选项正确。

2(卷三第62题)甲公司经营空调买卖业务,并负责售后免费为客户安装。乙为专门从事空调安装服务的个体户。甲公司因安装人员不足,临时叫乙自备工具为其客户丙安装空调,并约定了报酬。乙在安装中因操作不慎坠楼身亡。下列哪些说法是正确的? A.甲公司和乙之间是临时雇佣合同法律关系 B.甲公司和乙之间是承揽合同法律关系 C.甲公司应承担适当赔偿责任 D.甲公司不应承担赔偿责任

如何区分雇佣关系和承揽关系是本题的难点问题。在实务中区分雇佣关系和承揽关系可从多角度进行分析:第一,从主体角度进行分析。雇佣关系为一般民事关系,其主体没有特殊性要求,而承揽关系为商事关系,其主体一般为商事主体。第二,从利益关系进行分析。根据高风险高收益的原则,承揽人的利益一般高于雇工的利益。第三,从工作的性质分析。雇佣关系中所从事的工作,多为劳务,而承揽关系中所完成的工作体现为成果。本题中,乙为专门从事空调安装的个体户,应为商人。故本题认定为承揽关系为宜。根据最高人民法院发布的《人身损害赔偿解释》第10条规定,承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。故本题正确选项为BD

3:甲的一头牛走失,乙牵回关入自家牛棚,准备次日寻找失主。当晚牛棚被台风刮倒,将牛压死。乙将牛肉和牛皮出售,各得款500元和100元。请人屠宰及销售,支出100元。下列哪一种说法是正确的? A.甲有权要求乙返还一头同样的牛 B.甲有权要求乙返还500 C.甲有权要求乙返还600

D.甲有权要求乙按该牛的市价赔偿1000

本题涉及不当得利的返还标准问题。不当得利可区分为善意的不当得利和恶意的不当得利,在善意的不当得利情况下,其规则为:1)得利人实际上得到利益,才为不当得利。该利益为现实的财产利益。2如果得利人所得利益少于失利人所失去利益,以得利人的得利为限返还不当得利。3)如果得利人所得利益多于失利人所失去利益,以失利人所失去利益为限返还不当得利。本题中,乙就得利而言,可认定为善意的不当得利,其所得利益仅为500元,故应以500元为限返还不当得利。本题选项为B

4(卷三第20题)一小偷利用一楼住户甲违规安装的防盗网,进入二楼住户乙的室内,行窃过程中将乙打伤。下列哪一种说法是正确的? A.乙的人身损害应由小偷和甲承担连带责任 B.乙的人身损害只能由小偷承担责任

C.乙的人身损害应由甲和小偷根据过错大小,各自承担责任 D.乙的人身损害应先由小偷承担责任,不足部分由甲承担


本题涉及侵权责任的承担问题。在一般侵权中,侵权责任的承担应坚持行为的违法性、因果性、损害性和过错性。本题中,小偷在行窃过程中将乙打伤,乙的受害与小偷之间存在因果关系。虽然小偷利用了甲的防盗网,进入乙的室内,但是,乙的受害与甲违规安装防盗网之间不存在直接的因果联系,故甲对乙的受害不存在侵权责任问题。故本题正确选项为B。应予以注意的是,甲违规安装防盗网,其行为违反了行政法的规定,应受行政法规制约。

5(卷三第12题)甲、乙按20%80%的份额共有1间房屋。二人将房屋出租给丙,丙取得甲和乙的同意后将该房屋转租给丁。现甲欲转让自己的份额。下列哪一项表述是正确的? A.乙、丙有优先购买权,丁无优先购买权 B.乙、丁有优先购买权,丙无优先购买权 C.乙、丙、丁都有优先购买权

D.丙、丁有优先购买权,乙无优先购买权

本题涉及共有人和承租人的优先购买权问题。共有人依据共有关系而享有优先购买权,承租人依据租赁合同而享有优先购买权,故乙、丙享有优先购买权无疑。本题真正的焦点在于,在转租的情况下,承租人和转承租人是否享有优先购买权。依据《合同法》第230条规定,出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。承租人是否包含转承租人,存在争议。依一般法理,法定权利为法律所明定,法律只规定承租人,而未规定转承租人,故转承租人不应享有优先购买权。同时,承租人依据租赁合同享有优先购买权,是基于出租人享有处分权,而在转租中,转租合同是承租人与转承租人之间的关系,承租人不享有处分权,故转承租人也不应享有优先购买权。依照此种观点,本题正确选项应为A


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