全国自学考试国际商法|2017年1月自学考试国际商法模拟试题(12)

简答题

　　1、试述英美法对无权代理的处理

　　英美法把大陆法上的无权代理称为违反有代理权的默示担保。按照英美法的解释，当代理人同第三人订立合同时，代理人对第三人有一项默示的担保，即保证他是有代理权的。因此，如果某人冒充是别人的代理人，但实际上并没有得到本人的授权，或者是越出了他的授权范围行事，则与其订立合同的第三人就可以以其违反有代理权的默示担保对他提起诉讼，该冒牌的代理人或越权的代理人就须对第三人承担责任。

　　2、本人的义务

　　(1)支付佣金

　　本人必须按照代理合同的规定付给代理人佣金或其他约定的报酬，这是本人的一项最主要的义务。在商订代理合同时，对佣金问题必须特别注意以下两点：第一，本人不经代理人的介绍，直接从代理人代理的地区内收到订货单，直接同第三人订立买卖合同时，是否仍须对代理人照付佣金;第二，代理人所介绍的买主日后连续订货时，是否仍须支付佣金。

　　(2)偿还代理人因履行代理义务而产生的费用

　　(3)本人有义务让代理人检查核对其账册

　　论述题

　　1、试述大陆法对无权代理的处理

　　(1)无代理权人以他人名义订立合同者，非经本人追认不发生效力。在本人追认以前，无权代理人所作的代理行为处于效力不确定的状态。在这种情况下，大陆法有两种处理办法：一是由第三人向本人发出催告，要求本人在一定时间内答复是否予以追认;二是允许第三人在本人追认以前，撤销他与无权代理人所订立的合同。

　　(2)关于无权代理人的责任，大陆法各国法律的规定并不完全相同。从原则上来说，无权代理人对第三人是否须承担责任，主要取决于第三人是否知道该代理人有没有代理权。如果第三人不知道该代理人没有代理权而与之订立了合同，无权代理人就要对第三人承担责任;反之，如果第三人明知该代理人没有代理权而与之订立了合同，无权代理人就不负责任。在这一点上，大陆法各国的法律规定是一致的。

　　2、试述代理人的义务

　　(1)代理人应勤勉地履行其代理职责

　　(2)代理人对本人应诚信、忠实(good faith and loyalty)

　　A、代理人必须向本人公开他所掌握的有关客户的一切必要的情况，以供本人考虑决定是否同该客户订立合同。B、代理人不得以本人的名义同代理人自己订立合同，除非事先征得本人的同意。C、代理人不得受贿或密谋私利，或与第三人串通损害本人的利益。代理人不得谋取超出本人给他的佣金或酬金以外的任何私利。

　　(3)代理人不得泄露他在代理业务中所获得的保密情报和资料 。但在代理合同终止后，除经双方同意的合理的贸易上的限制外，本人也不得不适当地限制代理人使用他在代理期间所获得的技术、经验和资料;

　　(4)代理人须向本人申报账目;

　　(5)代理人不得把他的代理权委托给他人 。

　　3.当代理人未披露被代理人的存在，而以自己的名义订立合同时，其法律后果在大陆法和英美法中有何差异?

　　代理人在订约时根本不披露有代理关系的存在，在这种情况下，第三人究竟是同本人还是同代理人订立了合同，他们当中谁应当对该合同负责，这是一个比较复杂的问题。毫无疑问，在这种情况下，代理人对合同是应当负责的，因为他在同第三人订约时根本没有披露有代理关系的存在，这样他实际上就是把自己置于本人的地位同第三人订立合同，所以他应当对合同承担法律上的责任。问题在于，在这种情况下，未被披露的本人能否直接依据这个合同取得权利并承担义务?

　　英美法认为：未被披露的本人原则上可以直接取得这个合同的权利并承担其义务。

　　大陆法认为：如果代理人是以他个人的身份同第三人订立合同，则无论代理人事先是否得到本人的授权，这个合同都将认为是代理人与第三人之间的合同，代理人必须对合同负责。在这种情况下，本人原则上同第三人没有直接的法律上的联系。

　　4、根据《合同法》第403条规定，当受托人以自己的名义与第三人订立合同，而第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系时，应当如何处理?

　　答(1)当受托人因第三人的原因对委托人不履行义务时，即受托人对于未能履行对委托人的义务没有过错时，受托人应向委托人披露第三人，由委托人直接行使受托人对第三人的权利。但是，在第三人与受托人订立合同时，如第三人知道该委托人就不会订立合同的话，则委托人不得直接对第三人行使权利。

　　(2)当受托人因委托人的原因对第三人未能履行合同时，受托人应当向第三人披露委托人。在这种情况下，第三人拥有选择权，可以选择受托人主张权利，或者选择委托人主张权利。但是，第三人一旦作出了选择，便不得变更选定的相对人。例如，一旦他选择受托人主张权利，那么即使他在对受托人的诉讼中败诉，或者虽胜诉，但未能得到实际履行，他也不能重新对委托人提起诉讼。

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