2017年司法考试卷二真题及答案解析|2017年司法考试卷二刑法讼诉法考点及练习题：牵连犯

　　牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。其特征为：(1)以实施一个犯罪为目的，如为了诈骗而伪造证件等;(2)必须是其手段行为或结果行为又触犯了其他罪名;(3)数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。
　　牵连犯的认定中最重要的问题就是牵连关系的认定。
　　(一)传统理论的观点。既要求客观上存在牵连关系，还要求主观上也具有牵连关系;否则不成立牵连犯，例如一年前甲为了狩猎盗窃枪支，一年后为了抢劫银行使用该枪支的，不成立牵连犯。
　　(二)司法考试的观点。不仅要求在客观上、主观上能认定牵连关系，而且这种关系在社会生活中还必须具有通常性：从经验法则上判断，具有牵连关系的两个行为具有极高的并发性，即主张类型性的牵连关系。否则，不成立牵连犯。
　　例如，非法侵入住宅杀人的，成立牵连犯;但非法盗窃枪支后杀人的，不认定为牵连犯(虽然枪支经常用于杀人，但盗窃枪支并不是杀人的通常手段行为)。
　　再如，伪造武装部队公文、证件、印章冒充军人招摇撞骗的，可以认定为牵连犯;但盗窃军车后冒充军人招摇撞骗的，不应认定为牵连犯。
　　又如(2010年卷二第19题)甲承租乙的房屋后，伪造身份证与房产证交与中介公司，中介公司不知有假，为其售房给不知情的丙，甲获款300万元。在本案中，甲是诈骗罪、伪造居民身份证罪与伪造国家机关证件罪的正犯，其中伪造居民身份证罪、伪造国家机关证件罪与诈骗罪之间具有牵连关系，所以对甲的行为应以诈骗罪从重处罚。
　　又如(2005年试卷二第17题)甲在一豪宅院外将一个正在玩耍的男孩(3岁)骗走，意图勒索钱财，但孩子说不清自己家里的联系方式，无法进行勒索。甲怕时间长了被发现，于是将孩子带到异地以4000元卖掉。尽管甲的绑架行为与拐卖行为之间在客观上存在手段、目的关系，但在主观上不具有牵连关系，更不具有类型性的牵连关系，对甲应当以绑架罪与拐卖儿童罪并罚。
　　【经典考题62】(2007年试卷二第57题)关于罪数的认定，下列哪些选项是正确的?
　　A.甲使用暴力强迫赵某与自己进行商品交易，造成赵某重伤。对甲的行为应以故意伤害罪与强迫交易罪实行并罚
　　B.乙借用李某的摩托车后藏匿不想归还。李某要求归还时，乙谎称摩托车被盗。乙欺骗李某的行为不单独构成诈骗罪
　　C.丙为杀人而盗窃枪支，未及实施杀人行为而被抓获，丙的行为构成故意杀人(预备)罪与盗窃枪支罪的想象竞合犯
　　D.丁盗窃信用卡并使用的行为，属于盗窃罪与信用卡诈骗罪的吸收犯
　　解析：本题主要考核罪数理论以及分则罪名的一些特殊规定。
　　1.甲的行为属于使用暴力压制对方反抗强行取得财物的行为，成立抢劫罪。本案不成立强迫交易罪，因为其手段只要达到了足以压制对方反抗的程度，就成立抢劫罪。而抢劫罪的手段包括以伤害的方式压制其反抗。A选项说法错误。
　　2.乙借用李某的摩托车，已经合法占有他人所有的财物;随之藏匿不想归还，表明乙以非法占有为目的，变占有为所有，成立侵占罪。之后乙谎称摩托车被盗意图不再归还的欺骗行为，没有侵犯新的法益，属于不可罚的事后行为，不成立诈骗罪。B选项说法正确。
　　3.丙为杀人而盗窃枪支的行为，既是盗窃枪支罪的实行行为，又是故意杀人罪的预备行为，即同一行为具有双重属性，属于想象竞合犯，择一重罪处罚。C选项说法正确。
　　注意：如果丙盗窃枪支后又实施了杀人行为，则成立盗窃枪支罪(实行犯)与故意杀人罪(实行犯)数罪并罚，因为丙实施了两个行为、侵犯了两个不同的法益、成立两个不同的罪名，又不是吸收犯、牵连犯。
　　4.盗窃罪的成立要求数额较大，而信用卡只能评价其本身的价值(盗窃信用卡并不意味着盗窃了卡里面记载的钱)，所以盗窃信用卡本身并不构成盗窃罪。盗窃信用卡只有使用才成立犯罪，按照刑法第196条第3款的规定，"盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定(盗窃罪)定罪处罚。"盗窃信用卡后无论对机器使用还是对人使用，只成立盗窃罪一罪。D选项说法错误。
　　本题正确答案为BC。
　　【活学活用96】根据罪数以及刑法相关理论，下列说法正确的是(　　)96
　　A.甲盗窃乙价值8000元的电脑后，主动与乙讲条件：如果拿2000元来，就退还该电脑，否则不退还。甲构成盗窃罪与敲诈勒索罪，并罚。
　　B.甲盗窃乙8000元现金后，主动与乙讲条件：如果同意让自己得2000元，则余款返还给乙，否则分文不退。甲的行为只构成盗窃罪
　　C.甲将盗窃的文物仿真品(价值数额较大)冒充文物卖给他人，获取较大数额财物。甲构成盗窃罪与诈骗罪，并罚。
　　D.甲将盗窃的文物仿真品(价值数额较大)卖给他人，并说明其是偷来的现代仿品，获取较大数额财物。甲构成盗窃罪一罪。
　　本题正确答案为ABCD

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