第十七章 合同的概述
受合同法调整的合同主要为债权合同,债权合同中并不是所有合同直接适用合同法。
1农村土地承包合同纠纷:农村土地承包权的取得,不是完全基于平等主体取得,本身具有一定的身份性(例如,村民组织的成员),不能直接适用合同法,适用农村土地承包合同条例。农民到外地承包土地种菜,此类适用合同法,故外部承包适用合同法,内部不适用。
2企业承包合同:企业内部成员承包,生产责任制或经营方式的改变,不适用合同法,外部承包,适用合法。
3有关身份合同不受合同法调整:
a离婚中关于子女与谁生活协议,抚养费(有关身份的合同),例如抚养费的分担比例不受合同法调整,赡养费类似;
b有关子女监护责任的协议(确定法定监护人不受合同法调整,但是,如小孩住校,协议委托学校监护,此合同就受合同法调整);
c婚约(婚姻协议)不受合同法调整,例如青春损失费是不予支持的,否则婚姻自主原则受到侵害;
d行政合同不受合同法调整(土地征用合同,代扣代缴税费(隐含税务机关与单位之间行政许可合同));
e抵押、质押合同(物权合同)直接适用担保法;
f商品房合同,适用房地产法,公改房,适用国家房屋改革政策;债权上,特别的依特别法,如保险合同,适用保险法;转让知识产权合同,适用有关知识产权法规定;海上租船适用海商法;
甲从商店买商品,一年半后爆炸伤甲,甲要保护自己的权利,应当依据:民法通则(有时效的规定),产品质量责任法(时效两年),合同法(没规定),消费者权益保护法(没规定)。
一、合同的分类
1.单务合同与双务合同:同时履行、不安抗辩发生于双务合同;双务合同有风险负担的分配问题;单务合同没有对待给付以及返还问题;保证合同、借用合同、赠与合同、民间借贷
2.有偿合同与无偿合同:保管合同中,保管物灭失,有偿保管之保管人负过失赔偿责任,无偿保管人负重大过失责任;无偿合同(如,借用合同)债权人可行使撤销权;
3.要式合同与不要式合同
4.有名合同与无名合同:有名合同直接适用有名合同规范;无名合同因当事人意思不完备出现纠纷时,应参照最相类似的有名合同的条款处理;
5.涉他合同
6.格式合同:工商局提供的合同文本不属于格式合同,属于合同范本;
①不可排除法定条款的效力;
②免责条款的提示和说明义务;
③非格式条款之优先效力。
④有利于相对人的解释原则。例如,保险单,运输合同说明条款属于格式条款。
7. 诺成合同与实践合同
诺成合同:指经过要约、阶段,双方意思表示一致就可成立的合同,又称不要物合同。
实践合同:指除双方当事人意思表示一致以外,还需要有标的物的交付才能成立的合同,又称要物合同。
公认的实践合同有:动产质押、定金、借用、保管、民间借贷。
注意:根据《民法通则若干问题的意见》第128条规定,“公民之间赠与关系的成立,以赠与物的交付为准。”据此,赠与合同是实践合同。但是,按照合同法185条规定,赠与合同显然是诺成合同,应以合同法为准。
合同法实施之前的合同纠纷,现在能否用合同法解释?
一般,法律不具有溯及力。例外:
有关合同效力的纠纷:订立在合同法实施之前,纠纷在之后,直接适用合同法;
履行纠纷:履行在合同法实施之后,或延续到合同法实施之后,发生纠纷,则适用合同法;
其他纠纷直接适用当时法律规定;
再审案件:仍然依据当时的法律,不能直接依据合同法。
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