自学考试国际私法案例分析-2018年自学考试《国际私法》重点复习资料【8-11】

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【第一篇：法人】

法律行为是在有关当事人之间通过意思表示，设定、变更或消灭特定权利义务关系的重要法律事实。意思表示是其必备要素。法律行为的方式，主要分为要式和非要式两类。

　　在法律行为形式要件的准据法中，自古流传下来的就是根据“场所支配行为”原则，适用行为地法。理由是：(1)主权说。(2)任意法说。目前多倾向于第二说。

　　但对不动产物权的转移、设定、负担等行为，一般只允许适用物之所在地法;行使或保全票据上的权利的行为，以及行为地法律规定了其必需遵守的方式的行为，则是应当适用行为地法的。

　　在当代国际私法中，法律行为方式的法律适用已放得很宽，如有选择适用法律行为本身的准据法和行为地法的。

　　练习：关于法律行为形式要件的准据法，目前国际上的立法趋势是：A、行为地，B、法院地，C、当事人属人法，D、依尽量使法律行为有效选择适用可适用的准据法。

　　为使法院能依个案具体情况选择法律行为形式要件的准据法，自20世纪30年代以来，出现了对连结点进行软化处理或规定复数连结点以增加可选性的立法趋势。此类冲突规范允许选择的准据法包括法律行为成立和效力的准据法、行为地法、属人法、法院地法等。

　　代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人为意思表示，其效力直接及于被代理人的行为。

　　英美法中的代理主要是委托代理。而大陆法的代理则包括法定代理和委托代理，雇佣关系不属代理法的调整范畴。

　　被代理人与代理人的关系，即代理权关系，其准据法应依产生代理权的原因分别确定。如：在法定代理中，应依身份关系得准据法;在意定代理中，仅从代理源于委托合同来分析，应依照合同冲突法原则决定准据法。

　　代理权关系准据法的适用范围有：1、代理人的权限，2、代理人得请求报酬的数额，3、本人或代理人得中止代理关系的条件，4、代理关系是否因本人死亡或受禁治产宣告而消灭，5、狭义无权代理人应负的责任。

　　关于合同的法律适用，现今多采用当事人意思自治原则，因而支配本人与代理人间权利义务关系的准据法，也当首先由当事人约定。在当事人未选择委托合同的准据法时，主要有以下几种做法和主张：1、适用代理关系成立地法。2、适用代理人为代理行为地法。3、适用代理人住所地法或营业地法。4、适用代理合同的重心地法或最密切联系地法。

　　《中华人民共和国合同法》规定，代理合同的法律适用，首先依当事人的约定，当事人未作出约定的，则按照最密切联系原则确定应适用的法律。

　　本人与第三人关系的准据法：本人与第三人的关系，即效果关系，实际上就是代理人与第三人所为的法律行为是否拘束本人的问题。

　　一般而言，若本人就代理人与第三人所缔结的契约应负责，必须满足两个前提条件：一是代理人有权拘束本人;二是代理人与第三人订立的合同有效。

　　确定代理权是否存在的准据法的适用范围，通常包括：(1)代理人是否享有代理权或表见代理权;(2)代理权能否撤回;(3)代理权若能撤回，是否已有效撤回等问题。

　　关于代理人是否有权拘束本人所应适用的法律，各国常采不同的法律适用原则：

　　1、适用本人住所地法或调整本人与代理人内部关系的法律。

　　2、适用主要合同准据法。

　　3、适用代理人为代理行为地法。(最多采用)。

　　对于某些特殊类型代理中本人与第三人的关系，常单独考虑它们的法律适用问题。如船长的行为是否拘束船东，通常由船旗国法决定。

　　代理人与第三人关系的准据法的确定：在代理关系中，代理人在代理权限内以本人的名义所为的法律行为，其效果直接由本人承担。在通常情况下，就代理人与第三人的关系而言，代理人在代理行为完成后，即居于合同之外，与第三人并不存在权利义务关系。但是，如果代理人的行为构成对第三人的侵权时，则应依照侵权行为准据法的规定，来确定代理人的责任。另外，对于无权代理或越权代理行为，如果依据支配本人与第三人在系的准据法，本人对第三人不负任何责任进，那么，就产生适用哪国法来调整无权代理人或越权代理人与第三人的关系问题。

　　代理人与第三人关系的准据法采用最多的是主张适用主要合同的准据法。

　　关于代理法律适用的海牙公约：《代理法律适用公约》是海牙国际私法会议于1978年通过的的国际公约。主要内容：

　　1、公约的适用范围：第一条规定：它适用于一个即代理人有权代表另一个即本人与第三人进行交易或打算进行交易所产生的具有国际性的关系的准据法的确定。不管代理人是以自己的名义还是以被代理人名义进行代理活动。都属于本公约的适用范围。它实际上既包括普通法上的“隐名代理”，也包括大陆法上的“间接代理”;既适用于商业代理，也适用于非商业代理。

　　关于代理法律适用的海牙公约规定它不适用于当事人的能力、代理的形式要件以及家庭法、夫妻财产制或继承法上的法定代理、由司法或准司法机关决定的代理、与司法性质的程序有关的代理和船长执行其职务上的代理。该公约也不适用于信托关系。

　　2、代理人与本人内部关系的法律适用：赋予代理人和被代理人选择准据法的权利。但这种选择必须是明示的。或者是从当事人之间的协议以及案件的事实中可以合理而必然地推定的。如果当事人为选择准据法，应依建立这一代理关系时代理人营业地法律为准据法;若无该种营业地，则以其惯常居住地法为准据法;但如果代理人的主要活动地国家又是本人主营业地或惯常居住地所在国，则以该国法律为准据法;而且，如果代理人或本人有一个以上营业地，则一律以他们的与代理关系最为紧密地营业地为准。

　　适用范围：代理权的存在和范围、变更与终止;代理人越权或滥用代理权的后果;代理人指定复代理、分代理或增设代理人的权利;在代理人和本人之间有潜在利益冲突时，代理人以本人名义订立合同的权利;非竞争性营业的条款和信用担保条款;代理人在顾客中树立的信誉的补偿;可以获得损害赔偿的损害的种类。

　　3、本人或代理人与第三者的关系的法律适用。在本人与第三人之间有关代理人的代理权存续及范围、代理人进行代理活动的效力等均适用代理人进行代理活动时其营业地法律。

　　但如果存在下述情况，本人与第三人间的关系不适用代理人营业地法而适用代理人的代理行为地法：1)如果本人在代理人的行为地国家有营业所或惯常居所，而且，代理人以本人的名义是行代理活动;2)第三人在代理人的行为地国家有营业所或惯常居所;3)代理人在交易所或拍卖行进行活动;4)代理人并无营业所。

　　如代理人根据与本人的雇佣合同进行代理活动，且代理人没有自己的营业所，则以代理人所属的本人的营业所所在地为其营业所所在地。

　　如果代理人与第三人在不同国家并通过电报、电话等长途通讯媒介进行交易，则以代理人营业所所在地为行为地，或者在他没有营业所时，以其惯常居所地为其行为地。

　　支配本人与第三人关系的准据法同样适用代理人与第三人间由于代理人行使代理权、超越代理权或进行无权代理活动所产生的关系。

　　对于代理外部关系得法律适用，允许按意思自治原则，经当事人合意选择。

　　4、其他问题。本公约第四章规定了与公约适用有关的如公共秩序保留、公约的保留、内国法强制性规定的优先适用等。特别注意地16条：法院应给予任何一个与特定的代理关系有重要联系得更加的强制性法律规范以必须适用的效力。这就实际上排除了当事人依本公约规定进行法律选择时，规避有关国家强制性法律规定的可能性。最后，公约倾向于实体法的指定，不接受反致、转致贺间接反致。

【第二篇：财产权】

对于物权在法律适用上，有采用分别制的，即对不动产主张适用物之所在地法;对动产主张适用所有权人的属人法(主要是住所地法)。也有主张采取同一(统一)制的，即不问动产或不动产，均适用其所在地法。后者在理论上为德国萨维尼所力倡，目前占主导地位。

　　物之所在地法原则，是14世纪意大利的巴托鲁斯在法则区别说中率先提出来的，不过他认为仅适用于不动产物权关系。对动产物权则是根据18世纪末19世纪初大陆法系国家提出的“动产随人”、“动产附骨”的理论或18世纪英美法系国家提出的“动产无固定场所”的理论，适用当事人的住所地法。这主要是由于在当时动产的种类还不是很多，其经济价值与不动产相比也较小，因而允许作为属地主权管辖的例外。

　　到了19世纪，“动产附骨”理论已遭到许多学者的非议。他们认为在国际商事交往中，物的所有人的住所时常有变，购买人或债权人很难知道所有人住所在什么地方，即使知道其住所，也难以了解其住所地物权法的具体内容，倒不如适用物之所在地法易为当事人所掌握。况且倘若对物权发生争议的双方当事人的住所地不同，究竟应适用其中哪一方的法律，也不好确定。

　　物权虽是一种对世权，但要对它行使保护，则只有其所在地法提供的保护才是最有力的保护。物权往往需要登记或注册，而要登记或注册，也只有在物之所在地才能进行。

　　在现代国际私法中，在立法上规定把动产和不动产物权置于物之所在地法支配之下的国家居多数。

　　确定物之所在地，对于不动产和有体动产以及对无体动产而言，其所在地的确定大致有以下方法：

　　1、对于不动产和有体动产而言，物之所在地应为它们物理上的所在地。

　　2、对于无体动产(包括债权、流通票据与证券、商誉、工业产权等)，总的原则是以该项财产能被有效追索或执行的地方为其所在地。

　　3、至于车辆、船舶、民用飞机等常处于运动过程中的有体动产以及装载于上述各类运输工具中、因而也持续变换其所在地的货物所在地的确定，大体有以下不同做法：对于处在运动或运输过程之中的有体动产，如车辆、商船或民用飞机等，以其注册地(港)作为其所在地。但亦有以企业的主营业所所在地为其所在地的。

　　由于对运送中货物的处分往往是通过提单或其他形式的权利证书的转移来实现的，因而应受提单或其他权利证书转让的准据法的支配。但对提单准据法的确定，各国也不一致，有主张适用提单运输契约准据法的;有主张适用提单背书转让时的所在地法的;也有主张适用提单背书转让时货物所在地法的。

　　但运送中的物品也不是绝对不可适用物之所在地法的。如运送中的物品的所有人的债权人申请扣押了运送中的物品、因其他原因长期滞留某地，此种情况的货物或物品的买卖和抵押也可适用该物品的现实所在地法。

　　几种特殊情况下的物或财产的法律适用。关于外国法人在自行终止或被法人国籍国解散时，其财产所有权的归属问题不应适用物之所在地法，而应依其属人法解决。但外国法人在所在国因侵害当地国家利益而被内国取缔时，其财产的处理通常适用内国法。在涉外遗产继承问题上，有的国家对遗产不分动产与不动产，概依被继承人的属人法处理，而排斥物之所在地法的适用。但有的国家将遗产区分为动产和不动产，分别适用不同的准据法，即动产适用被继承人死亡时的住所地法，不动产适用遗产所在地法。中国的规定即是如此。对夫妻财产制中的动产、亲子关系中产生的抚养费等动产物权，各国规定，一般只适用有关的属人法。无主土地上的物的物权，一般主张依占有者属人法处理。国家及其财产在国际交往中享有豁免权，适用该财产所属国家的法律，而排除物之所在地法的适用。

　　中国关于物权法律适用的规定。在目前立法中明确规定的仅限于不动产物权以及船舶与航空器的所有权、抵押权等几个方面。

　　中国《民法通则》及人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》只规定了对不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，应适用物之所在地法。此外，它还规定，土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备，均为不动产。

　　1992年《中华人民共和国海商法》规定：船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。

　　1995年《中华人民共和国民用航空法》规定：民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国的法律。民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。

　　物之所在地法通常适用于下列事项：

　　1、物为动产或不动产的识别。在许多国家的法律制度中，地产所有权的转移时间或凡是以及就地产设定的抵押，均与不动产很不相同，特别是在继承制度中，许多国家采分割制，对动产与不动产继承适用不同的准据法。在物权法律关系中，如果不依物之所在地法的观点进行识别，从而导致适用非物之所在地的法律，其判决是很难得到物之所在地法院的承认与执行的。

　　2、物权的客体范围。在国际民商事交往中，各国从自身的主权或经济利益出发，往往对外国人在本国境内取得的所有权的客体的范围予以法律上的限制。在一国境内，哪些财产可以成为外国自然人、法人或外国国家所有权的客体，这只能由物之所在地法决定。

　　3、物权的种类和内容。在处理涉外物权关系时，一国境内的外国人对在该国境内的物是否享有占有，使用，收益，处分的权等，对他人占有的财产能否设置地上权，地役权，抵押权，留置权等，上述权利的内容如何，此类权利能否转让给第三人，能否继承等，也只能由物之所在地法来决定。

　　4、物权的取得、变更和消灭的条件。物权的取得，变更和消灭是基于一定的法律行为或事件而发生的，并与物之所在地的利益密切相关。如不动产登记、动产交付和善意取得，以及由法律行为以外的事实状态(取得时效、消灭时效)或事实行为(如无主物的占有、以实物的拾得、埋藏物的发现等)而产生的物权取得、变更与消灭等。

　　5、物权的保护方法。如所有权人对无权占有或侵占其财物者能否请求返还;所有权如何确认，损害赔偿如何进行等等问题，亦应依物之所在地法。

　　国际破产，也称“跨国破产”，是指包含有国际因素或涉外因素的破产。

　　单一破产制是指某一债务人在一国被宣告破产后无需在另一国再被宣告破产，原破产宣告可影响债务人位于各地的财产，在破产程序中分布的命令以及做出的处分在各地均为有效。

　　单一破产制是较为理想的方式，它为债权人和债务人提供了为方便快捷的破产模式。但一国宣告的破产是否能得到其他有关国家的承认和执行却是问题。

　　复合破产制是指一国法院已对某一债务人在一国宣告破产的事实并不能排除另一国法院再对同一债务人宣告破产。主张一国的破产宣告的效力只能及于宣告国域内，对位于其他国家的财产应当由当事人在有关国家分别提出破产申请。因此，它和地域破产主义密不可分，从而否认了一国破产宣告的域外效力。

　　其优点是如原外国破产程序中有重大错误，采用复合破产制不但可以使内国法院有更正的可能;而且作为一项保护措施，当内国的债权人在外国的破产申请和破产程序中受到不公平待遇时，内国法院可重新开始破产程序。

　　采用单一破产制的国家主张普及破产主义。普及破产主义起源于法国学者所主张的“破产之上再无破产”或“一人一破产”的法律格言。它认为一国的破产宣告具有完全的国际效力，即债务人一旦在某国被宣告破产，则其财产不管在国内或国外，均应归入破产财团，其他国家或地区亦应帮助破产管理人收集当地的财产，制止个别债权人的自行扣押。1928年《布斯塔曼特法典》采此说，1971年《美国第二次冲突法重述》和1987年《瑞士联邦国际私法法规》均采这种观点。

　　采用复合破产制的国家主张地域破产主义。即认为一国法院所作的破产宣告，其效力仅及于破产人在该国领域内的财产，对破产人在其他国家的财产不发生影响。

　　在当今的司法实践中，多采用折中主义，即兼采普及破产主义和地域破产主义。此说大都主张内国宣告的破产具有普及的效力，而外国宣告的则视情况的不同，或承认其域外效力，或拒绝承认其在内国的效力。

　　但也有主张视财产性质区别对待，如属于债务人的财产为动产，无论位于国内或国外均属于破产财产;而对债务人的不动产，破产宣告仅具有地域效力，以法院国不动产为限，对债务人在内国的不动产不具有域外效力。

　　综观各国的立法及司法实践，在确定国际破产案件管辖权方面，一般考虑以下几种连结因素：

　　1、主营业所所在地。现代各国多以债务人的主营业所所在地作为确定国际破产管辖权的首要考虑因素。因为：1)债务人的债权债务多发生于其主营业所;2)债务人的财产，帐册，文件等多在其主营业所保存;3)债务人业务活动往往对其主营业所所在地的社会，经济关系有重要影响。

　　2、住所地。一些国家倾向于以居所或惯常居所代替住所。

　　3、财产所在地。是次于营业地和住所地的重要连结因素。仅适用于大陆法系的一些国家和极少数的英美法系国家。而且大陆法系国家只把财产所在地作为确定法院管辖权的补充原则。

　　对国际破产案件各国一般由法律直接规定管辖(即法定管辖)，排除当事人的协议管辖。

　　欧盟理事会2000年第1346号《关于破产程序的规则》的通过，标志着欧盟国际破产法运动有了重大改革并取得了明显效果。

　　国际破产的法律适用主要包括：

　　(1)国际破产程序的法律适用。整个破产程序大致可分为三个阶段，即破产申请，破产宣告和破产清算。故其法律适用也依法院地法，即破产宣告国法。

　　(2)国际破产管理的法律适用。破产管理主要包括对破产管理人的任命，申报债权的方式，债权人会议的权力，投票方式，对破产财产的估价，清查，变卖和分配等，破产管理中既有程序问题，又有实体问题。一般主张适用管理地法，即法院地法或破产宣告国法。

　　(3)国际破产财团的法律适用。国际破产财团即在国际破产程序中，依破产法的规定，在宣告破产时，为了清偿破产债权的需要而组织管理起来的破产人的全部财产。一般认为应适用破产宣告国法，亦即法院地法。而对破产财产是动产还是不动产的定性或识别，则应依物之所在地法。至于有关债权人对破产财团的物权，如取回权、别除权等，依物之所在地法;而债务人对抗债权人的抵销权和否认权，一般依破产宣告国法。

　　(4)国际破产债权的法律适用。国际破产债权是指基于破产宣告前的原因成立，依破产程序申请并被确认，且可以从破产财团中受到清偿的无财产担保的债权和放弃优先受偿的有财产担保债权及其他债权。关于破产债权的范围以及清偿顺序的法律适用问题，主要有两种主张：一是主张适用破产宣告国法，另一种观点是主张适用破产宣告时的财产所在地法。

　　从深圳市中级人民法院受理的数起涉外破产案件司法实践来看，倾向于采用地域破产主义(即复合破产制)。

　　信托是指将自己的财产委托给信赖的第三者，使其按照自己的希望和要求对该财产进行管理和运用的法律制度。信托早先主要是英美普通法上的一项制度。

　　信托可分为遗嘱信托和设定信托。遗嘱信托通常适用遗嘱成立和效力的准据法;而设定信托则适用合同准据法的确定方法，即首先适用财产授予人指定的法律为准据法;在财产授予人未指定适用的法律时，则适用与该信托有最密切联系的法律。

　　遗嘱信托又细分为：1)动产遗嘱信托的内容与实质有效性一般应由遗嘱人死亡时住所地法支配;2)不动产遗信托的内容与实质有效性要由不动产所在地法支配。

　　信托与代理不同，前者是以财产的受托为中心而形成的法律关系，而代理仅涉及委托人代本人向第三者为意思表示或从第三者接受意思表示而形成约束本人的法律关系。前者乃委托人得将其财产所有权转移给受托人并由其代为管理和经营并将其收益转移给受益人。

　　信托准据法的适用范围主要包括：信托的效力、信托的管理、信托的解释等等。

　　中国于2001年4月制定的《信托法》规定，委托人、受托人、受益人在中国境内进行民事、营业、公益信托活动，适用本法。如果把它理解为一条单边冲突规范，它表明在中国的涉外信托关系一律适用中国法律。

　　1985年7月1日在海牙国际私法会议的主持下订立了《关于信托的法律适用及其承认的公约》。公约规定，它适用于信托准据法的确定及信托的承认。

　　公约为信托下的定义是：在本公约中，当财产为受益人的利益或为了特定的目的(如公益信托)而置于受托人的控制下时，“信托”乃指财产授予人设定的在其生前或身后发生效力的法律关系。且同时规定它必须符合以下三个条件：(1)该项财产为独立的资产，而不是受托人自己的财产的一部分;(2)以受托人的名义拥有该信托财产;(3)受托人有依该信托的条件或法定的特殊职责管理、使用或处分该财产的义务。公约还规定它仅适用于当事人自愿设立并有书面文件为证的信托，而不适用于遗嘱信托。

　　公约规定应首先适用财产授予人明示或默示指定的法律。但如当事人指定的法律中不存在信托制定，那么这种指定无效。如当事人未指定信托准据法时，应适用与信托有最密切联系的国家的法律。如信托管理地、信托财产所在地、受托人居所或营业所所在地、信托的目的及其实现地等均为确定最密切联系地法可考虑的连结点。

　　信托的准据法同样支配信托的有效性、解释、效力及其管理。

　　公约规定了承认信托的基本原则，即根据公约第二章“信托的准据法”确定的法律所产生的信托，得被承认为信托。这至少意味着信托财产为独立的资金，受托人能以自己的身份起诉或应诉，且可以这种能力在公证人和任何代表官方的人面前出现或行事。

　　公约规定，信托承认的内容为：受托人个人的债权人不得请求以受托财产清偿债务;受托财产不构成受托人无力还债或破产时的清算财产，等等。同时规定，如果与信托有最密切联系的国家没有信托制度，对这种信托可不予承认。还规定了一些特殊事项，如尊重各国强行法、公共秩序保留、排除反致等。

【第三篇：知识产权】

知识产权：指人们对通过脑力劳动创造出来的智力成果依法享有的专有权利。主要包括专利权，商标权和著作权。其中专利权和商标权又可合称为工业产权。

　　专利权的法律适用：

　　1、专利授予国法说。法国国际私法学者巴迪福指出，法国及多数拉丁语国均以专利权的国家授予为权利请求的必要条件，所以，专利权所适用的法律，理所当然应该是权利授予国的法律。适用专授予国的法律是国际上解决专利权法律冲突最普遍的做法。

　　2、行为地法律说。采取这一学说的有1978年《奥地利联邦国际私法法规》。

　　3、综合适用法律说： 1984年《秘鲁民法典》及法国即采此说。

　　商标权的法律适用：1、适用商标注册地法律。这是大多数国家尤其是对商标实行注册在先原则的国家采取的法律适用原则。2、被请求保护国法说。3、行为地法说。用在有关商标权的侵权诉讼中。实行使用在先原则的国家大多采取此说。

　　著作权的法律适用：1、适用被请求保护国法律。不少国家的立法以及《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》均采用或倾向采用这一原则。2、适用作品首次发表地国法。3、综合适用两个或两个以上的法律。如对著作权的产生和存续问题适用作品首次发表并获得著作权国法，而对权利的行使问题则适用作品被请求保护国法。

　　知识产权的国际保护，目前主要是通过缔结各种知识产权的国际保护实体法公约的途径来实现的。

　　《保护工业产权巴黎公约》。各种工业产权公约中缔结最早、成员最广泛的一个综合性公约，也是当今国际社会保护工业产权的最基本、最重要的一个全球性多边国际公约。是中国1984年11月14日决定加入《巴黎公约》，公约自1985年3月19日起对中国生效，适用1967年斯德哥尔摩文本。我国在参加《巴黎公约》时的保留，即如果我国对《巴黎公约》的解释问题或适用问题上与其他国家发生争议，我国将不按照国际法院规约将争议提交国际法院判决。

　　《保护工业产权巴黎公约》的主要内容：

　　(1)工业产权的保护范围：发明、实用新型、外观设计、商标、服务标志、厂商名称、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争。

　　(2)国民待遇原则。表明在保护工业产权方面，各成员国必须在法律上给予其他成员国的国民以本国国民能够享受到的同样待遇。此外，根据该公约规定，在提供国民待遇时，以各国自己的国内法为依据。

　　(3)优先权原则。优先权是指申请人自首次向任一公约成员国提出申请之日起，可以在一定的期限内(发明和实用新型为12个月，外观设计和商标为6个月)以同一发明或商标向其他成员国提出申请，而以第一次申请日为以后提出的申请的日期。该公约的优先权原则，对于商号、商誉、产地名称等是不适用的。

　　(4)强制许可原则。为了防止专利权人可能对专利权加以滥用，各成员国可以采取立法措施，规定在一定条件下可以核准强制许可。这种强制许可当然也受一定条件的限制，即只能在专利权人自提出申请日起满4年或自批准专利日起满3年未实施专利且又提不出正当的理由时方可以采取。强制许可证不可转让。在颁发第一个强制许可证届满2年后，如果专利权人仍无正当理由而不实施或不充分实施专利，主管部门可撤销该项专利。

　　(5)专利、商标独立原则。不同成员国对同一发明创造批准给予的专利权和商标权是彼此独立、互不影响的。

　　(6)临时性保护。公约各成员国必须依本国法律，对于在任何一个成员国内举办的、经官方承认的国际展览会上展出的商品中可以申请专利的发明、实用新型或外观设计，可以申请注册的商标，给予临时性保护。保护期限与优先权期限相同。

　　《专利合作条约》是一个非开放性的国际条约，即它只对《巴黎公约》成员国开放。中国已于1993年8月加入该条约，自1994年1月1日起该条约对中国生效。其主要内容是确立了“一项发明一次申请制度”， 即条约成员国的任何居民或国民只需向受理国际专利申请的本国专利机关提出一次国际申请，并指明自己的发明拟获得哪些国家的专利权，此种国际申请的效力跟申请人分别向每个国家提出的专利保护申请的效力完全相同。此外，该条约有两个特点：其一是延长了申请人享有的优先权期限，达20个月，如果要求进行实质性审查，则优先权期限可达25个月;其二是实行专利申请案的“国际公布”。

　　《商标国际注册马德里协定》及其《议定书》。中国1989年5月25日决定加入该协定，最后修订文本是《斯德哥尔摩》文本。主要内容：

　　(1)保护对象是商标与服务商标。(有资格提交国际注册申请案的人是《马德里协定》成员国的国民和在成员国中有住所或有实际营业所的非成员国国民。

　　(2)商标的国际注册程序。协定规定，商标注册的申请人在其国内获得商标注册后，向本国主管商标的机关提交商标国际注册申请案，并缴纳有关费用。本国商标主管部门查核后，转呈世只是知识产权组织国际局。国际局对该申请案进行形式审查，确定其是否符合协定及其实施条例的要求，认为不符合要求的，则国际局将通知申请人所在国主管部门，要求在3个月内修改申请案，否则将予以驳回。认为符合要求的，则给予公告并通知申请人要求对其商标进行保护的有关缔约国。有关缔约国若在其本国法规定的期限内，并至迟不晚于国际局注册后1年内未向国际局提出驳回注册商标声明的，便视为该国已接受了该商标的注册申请，从而商标专用权在该国受到保护。

　　(3)国际注册的效力。自国际局通过审查之日起，便产生了商标注册的法律效力。商标所有权人如果要求优先权，即享受《巴黎公约》规定的优先权，国际局的审查日为优先权日。从国际注册日起5年内，如果商标在本国的注册被撤销，则它在其他各指定国的注册也将随之撤销。只有在5年之后，商标在各指定国的注册才算是独立的。

　　(4)国际注册的期限。经国际局注册的商标，其有效期均为20年，续展时限也是20年，办理续展次数不限。在20年期满前6个月，国际局将向商标权人明示商标权即将到期。商标期满没有提出续展的，可再给6个月的宽展期，在宽展期内提出续展的，须缴纳一定数额的罚款。

　　(5)其他规定。国际注册商标的所有权人可以向国际局要求扩大商标的保护范围，即扩大保护其注册商标的国家范围。国际局则把扩大商标保护范围的请求转达有关国家的主管部门，只要在国际局备案之日起的一年内，被要求保护国未声明拒绝，则该商标的国际注册将自动变为有关被扩大国的国内注册。

　　1989年通过的《关于商标国际注册马德里协定的议定书》规定：申请人可以以其在本国的注册申请(而不是已取得的注册)为国际申请依据。1996年1月18日第27届马德里联盟大会还通过了《商标国际注册马德里协定及其议定书的共同实施细则》，该细则已于1996年4月10日生效

　　《保护文学艺术作品伯尔尼公约》是世界上第一个保护文学、艺术和科学作品的国际公约，也是最重要的、影响的保护著作权的国际公约。它于1887年12月5日生效，其生进行了7次补充和修改，该公约的最新文本是1971年巴黎文本。中国于1992年7月1日正式批准加入该公约。基本原则是：

　　其一，国民待遇原则。公约首先确立了“双国籍国民待遇”原则，指作者国籍和作品国籍。即如果作者为某一成员国的国民，则无论其作品在哪个国家出版，或者如果作品首次出版在某一成员国，则无论作者是哪一国的国民，在其他成员国均享有各该成员国给予其本国国民作品的同等保护。

　　其二，自动保护原则。依国民待遇而享有版权不需要履行任何手续，也不要求加注任何主张权利保护的标志。公约成员国作者的作品一经产生，或非成员国的作品一经在成员国首次出版，便自动受到有关成员国的保护。

　　其三，版权独立原则。即享有国民待遇的作者在公约任何成员国所取得的版权，均依照“权利要求地法”，而不依“作品来源地法”去保护。

　　最低限度的经济权利(即财产权)各成员国不论对本国还是外国作品的版权保护不得低于公约规定的最低限度。包括：翻译权、复制权、表演权、无线广播与有线传播权、公开朗诵权、改编权、录制权和制片权。最低限度的精神权利包括署名权和保护作品完整权。

　　最低限度保护标准：对一般作品的经济权利为作者有生之年及其死后50年;对摄影作品及实用艺术作品的保护为作品完成后25年;对于难以确定作者的匿名作品或笔名作品的保护期为发表之日起50年。精神权利的保护没有时间限制。

　　受《保护文学艺术作品伯尔尼公约》保护的作品是文学、科学和艺术领域内的一切作品。在受公约严格约束的条件下，在作者拒绝发放翻译许可证时，发展中国家可以向发展中国家的国民颁发翻译或复制受保护作品的强制许可证，但此种许可证的颁发只限于发展中国家的学校进行教学或研究之用。而且，依强制许可证翻译或复制之后，仍旧要按国际标准向版权人付酬。

　　《世界版权公约》亦称为《日内瓦公约》。该公约特有的内容：(1)附条件的自动保护原则。在作品的版权页上必须标有三项内容：其一是版权标记(文字作品用“C”，录制品可用“R”或“C”);其二是首次出版的年份;其三是版权所有人的姓名。(2)版权的保护期。版权的保护期一般不得少于作者有生之年加死后25年或者作品发表后25年;摄影作品和实用艺术作品的保护期不得少于10年。(3)无追溯力原则。本公约不适用于当公约对某成员国生效时，已永久进入该国公有领域的那些作品或作品中的权利。这一条与《伯尔尼公约》正相反。对于一部作品是否受保护，世界版权公约不是看作品在来源国的状态，而是看它在受保护国的状态。(4)与《伯尔尼公约》相比，有以下两个特点：第一，该公约要求符合一定形式才能取得版权，而没有实行自动保护原则;第二，版权保护期比较短。

　　《保护表演者、录音制品制作者和广播组织的国际公约》又称《罗马公约》，它是关于“邻接权”保护方面的第一个国际公约。参加该公约的国家必须是《伯尔尼公约》或《世界版权公约》的成员国。公约的主要内容：

　　(1)国民待遇原则。但对表演者，录音制品作者和广播组织获得国民待遇，分别规定了一定的条件。1)表演者是该公约成员国中进行的;2)表演已被录制在受公约保护的录音制品上;3)表演活动虽未被录制但在《罗马公约》所保护的广播节目中播放了。

　　对于录音制品录制者获得国民待遇，则应具备如下三条中的任何一条，即1)录制者系《罗马公约》成员国国民;2)首次录音是在《罗马公约》成员国制作的;3)录制品是在《罗马公约》成员国首次发行的。

　　对于广播组织获得国民待遇，则应具备下列两条中任何一条：1)该广播组织的总部设在《罗马公约》成员国中;2)有关的广播节目是从《罗马公约》成员国中的发射台首先播放的。

　　(2)邻接权的内容。它并未涉及任何受保护主体的精神权利，故它仅指经济权利而言。表演者权包括：防止他人未经许可而广播或向公众传播其表演;防止他人未经许可而录制其未被录制过的表演;防止他人未经许可而复制载有其表演内容的录制品。录制者权包括：许可或禁止他人直接或间接复制其录音制品。广播组织权包括：许可或禁止同时转播其广播节目;许可或禁止他人将其广播节目固定在物质形式上，以及许可或禁止他人复制固定后的节目载体。

　　(3)对邻接权的限制。属下列情况之一的，利用他人的邻接权不认为是侵权：a、私人使用;b、在时事报道中少量引用;c、某广播组织为编排自己的广播节目利用自己的设备暂时录制;d、仅用于教学与科研目的。

　　(4)录制者的非自动保护原则。对录制者就其录制品享有邻接权，对于表演者就载有其表演的录音所享有的邻接权，提出了形式上的要求，即受保护录制品的一切复制品或其包装物上必须标有：a、表示录制品邻接权保留的符号“”;b、首次发行年份;c、主要表演者及权利人姓名。

　　(5)权利保护期限。公约规定，各成员国提供的最短保护期不得少于20年，对于录音制品及已载于录音制品中的表演，自录制之日起算;对于未录制在录音制品中的表演，从表演活动发生之日起算;对于广播节目，则从播出之日起算。

　　(6)追溯力。第一，公约不影响在某个成员国参加它之前已经受到保护的那些权利。第二，公约不要求其成员国对它们参加公约前已发生的表演，广播或已录制的录音制品给予保护。(表明无追溯力)。

　　《保护录音制品制作者禁止未经许可复制其录音制品公约》。1971年在日内瓦缔结的《保护录音制品制作者禁止未经许可复制其录音制品公约》，仅仅涉及对录音制品的保护，是一个极简短的专门性公约。该公约由世界知识产权组织管理。截至2005年4月15日，共有74个国家参加了这一公约。中国在1992年11月7日批准加入该公约，公约自1993年4月30日起对中国生效。该公约规定了国民待遇原则、非自动保护原则。其保护期至少为20年，从录音制品首次制作或出版时起算。该公约是一个开放性公约，不以参加任何知识产权国际公约为前提条件。加入该公约时，不允许任何保留。

　　《视听作品国际登记条约》：1989年4月世界知识产权组织在日内瓦缔结。该公约已生效，至2004年10月15日供13个成员国。主要是一个程序性条约，没有实体条款。目的是阻止非法复制的录像制品在国际市场传播。

　　《关于播送有由人造卫星传播的载有节目的信号的公约》：不直接保护任何版权或邻接权，只要求成员国承担义务。于1974年5月21日在布鲁塞尔通过，1979年8月25日生效。由联合国国际劳工组织，教科文组织与世界知识产权组织三家共同管理。截至2004年10月15日，公约有26个成员国。也是一个无追溯力的，开放性公约，对任何联合国会员国或联合国系统所属机构的成员国开放。

　　经关贸总协定乌拉圭回合谈判于1994年达成的《与贸易有关的知识产权协定》简称《TRIPs协定》是一项重要的综合性知识产权条约。适用于所有世界贸易组织成员。主要内容有：

　　1)总则和基本原则。协定第一部确立了成员义务的性质和范围，包含《巴黎公约》，伯尔尼公约，罗马公约，华盛顿公约所规定义务。基本原则主要为国民待遇原则和最惠国待遇原则，主要目的是为知识产权提供前所未有的高标准保护。

　　2)知识产权的范围。包括知识产权领域的所有7大主要类别：版权及相关权利、商标、地理标志、工业设计、专利、集成电路布图设计、未公开信息(包括商业秘密)，在保护期限、权利范围和有关使用的规定方面，都大大超过过去任何国际条约的规定。

　　3)知识产权的实施。包括行政、民事、刑事以及边境措施和临时程序。这一点与以往的知识产权国际条约不同。在以往的国际条约中，大都规定知识产权保护的实施程序完全由各国国内法解决。而协定统一规定实施程序，是从程序上保障对知识产权实施的高标准国际保护。

　　4)知识产权的获得与维持。应以知识产权被许可或被注册为准。即采取非自动保护原则。

　　5)关于争端的防止及解决。应本着“透明度”的原则，将各自的有关立法加以公布并通知与贸易有关的知识产权理事会，以便其他缔约方和知识产权持有人了解它们。政府间或半政府间机构所签订的有关知识产权的协定，也必须公布并通知与贸易有关的知识产权理事会。一旦缔约国间发生知识产权争端，协定规定适用世界贸易组织的争端解决程序，并允许跨行业的交叉贸易报复来制止知识产权侵权行为。

　　6)最后条款。除非经缔约方全体一致同意，任何缔约方不得对协定条款提出任何保留。但协定有安全例外条款，即缔约方可以不透露损害国家安全的法规，并可采取行动维护国家安全。

　　世界知识产权组织(WIPO)：1883年《巴黎公约》成员国组成了保护工业产权同盟，1887年《伯尔尼公约》成员国组成了保护文学和艺术作品的伯尔尼同盟。1893年两个同盟合二为一，成立了保护知识产权联合国际局。在该联合国际局的提议下，1967年7月14日召开斯德哥尔摩外交会议，缔结了《成立世界知识产权组织公约》公约于1970年4月26日生效，并经1979年10月2日修正。中国于1980年3月3日递交了加入书，该公约于同年6月3日对中国生效。

　　世界知识产权组织是当今国际上最重要的世界性保护知识产权组织。世界知识产权组织的宗旨是通过国与国之间的合作，并与其他国际组织合作，促进世界范围内对知识产权的尊重，保护和使用，以及保证知识产权联盟各国间的行政合作。

　　该组织的具体任务是：鼓励缔结新的国际条约，协调各国立法，给发展中国有以法律，技术援助，收集情报和传播情报，以及办理国际注册或成员国之间的其他行政合作事宜等。

　　对发展中国家的法律，技术援助包括：就技术转让，起草知识产权方面的立法给发展中国家予以援助，帮助发展中国家建立专利和专利文献机构并为其培养专业工作人员等。

　　世贸组织 ：是在关税及贸易总协定的基础上建立的。它于1995年1月成立，截至2005年2月16日，其有148个成员。中国已加入世界贸易组织，世界贸易组织管辖的一系列多边协议已于2001年12月11日起对中国生效。

　　中国有关知识产权国际保护的法律制度

　　国际法源：中国已先后加入了几个重要的国际知识产权保护公约：1980年加入《成立世界知识产权组织公约》;1984年加入《保护工业产权巴黎公约》;1989年加入《商标国际注册马德里协定》，并已加入其议定书;1992年加入《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《保护录音制品制作者禁止未经许可复制其录音制品公约》和《世界版权公约》;1993年加入《专利合作条约》;2001年加入《与贸易有关的知识产权协定》等。

　　国内法源：

　　1)专利权方面。采取的是有条件的国民待遇原则。对于中国单位或个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，《专利法》规定，应当先向国务院专利行政部门申请专利，委托其指定的专利代理机构办理。中国单位或个人可以根据中国参加的有关国际条约提出专利国际申请。《专利法》不仅允许外国人享有优先权，而且规定了本国优先权。

　　2)商标权方面。也是采取有条件的国民待遇原则，其条件跟专利法相同。2001年修正的中国《商标法》的规定，即外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。

　　3)著作权方面。①中国1990年颁布，2001年修正的《著作权法》规定，外国人、无国籍人的作品，根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。未与中国签订协议或共同参加国际条约的国家的作者及无国籍人的作者首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国或非成员国同时出版的，受本法保护。②2001年《计算机软件保护条例》规定，外国人，无国籍人的软件首先在中国境内发行的，依照该条例享有著作权。外国人，无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受该条例保护。③2001年《集成电路布图设地保护条例》规定，外国人创作的布图设计首先在中国进内投入商业利用的，依照该条例享有布图设计专有权。④《实施国际著作权条约的规定》于1992年9月发布，同年9月30日起施行。这规定所保护的外国作品范围包括：1)作者或作者之一，其他著作权人或者著作权人之一是国际著作权条约成员国的国民或者在该条约成员国有经常居所的居民的作品;2)作者不是国际著作权条约成员国的国民或者在该条约的成员国没有经常居所的居民，但是在该条约的成员国首次或同时发表的作品;3)中外合资经营企业，中外合作经营企业和外资企业按照合同约定是著作权人或者著作权人之一的，其委托他人创作的作品。

　　此外，国务院于2002 年1月通过了《奥林匹克标志保护条例》。

【第四篇：合同之债法律适用的一般制度】

国际私法上的合同，多指营业所在不同国家的当事人间订立的以提供有形或无形财产或服务(包括劳务)为标的，并且必然涉及不同国家的法律或有关国际条约的适用的协议。

　　在国际私法中合同的法律适用上，有两个问题素有分歧与争论，即：(1)是把所有与合同有关的问题交由一个法律解决(即单一论或整体论)，还是允许对有关问题(如合同当事人的缔约能力、合同的形式要件与合同的成立与效力乃至合同的履行和合同的解释等等)加以适当分割而分别定其应适用的法律(即分割论)?(2)在确定合同应适用的法律时，是依客观的连结点(如缔约地、履行地、当事人住所或居所地等)来加以规定(客观论)，还是应由当事人自主约定应适用的法律(主观论)?

　　对第一个问题，早在巴托鲁斯的学说中便主张采分割论。萨维尼也主张分割论。

　　对于第二个问题，在法国学者杜摩兰于16世纪中叶提出合同关系应适用当事人明示或默示选择的(习惯)法律时止，采用客观连结因素来确定合同应适用的法律一直占据统治地位。此后，适用当事人自主选择法律的思想被引入了英国的判例法。1804年《法国民法典》也隐含有“意思自治”的思想。1865年《意大利民法典》更将它提高到合同法律适用的首要原则的地位。

　　目前，就第一个问题来说，分割论占主流地位。就第二个问题来说，则主观论居主流地位。

　　合同准据法确定的三个历史发展阶段：自巴托鲁斯起，主要是指合同缔结地法。这是第一个历史阶段。自杜摩兰提出“意思自治”说以后，合同准据法的确定便进入了第二个历史阶段。到英国学者于19世纪末、20世纪初提出“合同自体法”理论后，终于逐渐进入了以合同原则上应适用当事人协议选择的法律，而在当事人未选择法律或法律选择无效时应适用与合同有最密切联系的法律的第三个历史发展阶段，目前国际上通行的便是这种方法。

　　合同的有效成立是合同产生约束双方当事人的各种效力的前提，而通过合同以产生约束双方当事人的预期的效力则是合同的目的。因而合同的成立与效力是合同关系中最重要的实质问题，其法律适用也具有特别重要的意义。

　　一项在当事人之间通过合意缔结的合同，必有“要约”与“”两个环节。这在国际贸易实务中被称为“发盘”与“接受”。

　　最早对合同的成立与效力方面的事项曾主张应由“合同缔结地法”来判定。但发展到现在，“合同准据法”已被普遍认为是经当事人协议选择以及在当事人未作选择时依与合同有最密切联系的标准由立法规定或法院选取用来支配合同成立与效力的法律。

　　对于什么是合同关系中最重要、实质意义的问题，1998年《突尼斯国际私法》曾将之加以具体化为：(1)合同的(是否)存在;(2)合同的有效性;(3)合同的解释;(4)合同的履行;(5)合同债务全部或部分不履行的后果，包括损失的估算和赔偿方式;(6)各种消灭合同债务的方式的时效;(7)合同无效的后果。

　　“意思自治”原则是确定合同准据法的最基本原则。在合同关系中，把实质意义的决定合同的成立与效力的法律交由当事人自主协议约定，已成为当代国际私法的一个最显著特点。

　　在合同关系中采用意思自治原则，目前已不限于合同当事人的选法自由，而且已扩展到合同争议发生后的争议解决方式。当事人选择合同准据法的条款，在各该合同中具有独立于主合同的地位，合同即便本身尚未成立或无效，这种选法条款仍有效，并且延续到合同关系的最终消灭或解除。

　　当事人选择法律的方式主要有明示和默示两种。明示是指当事人通过书面合同条款或特别的书面协议明确表达出来，默示是通过合同的具体情况或当事人的相关行为而表现出来的当事人选择法律的意图。明示选择因其意思表示明确清楚，所以为采用当事人意思自治原则的国家所普遍接受。中国不承认默示选择。

　　国际私法实践还允许当事人选择适用于合同某一或某些部分应适用的法律，还可以通过以后的书面协议改变原选择。还要注意选法条款的意义必须是明确的、可执行的。否则选择无效。

　　当事人选择法律的时间，一般要求是在订立合同时，同时约定合同应适用的法律。但这种约定亦可在订立合同后另行单独作出，只是事后约定适用的法律不得影响原来合同的成立或使第三人受到不利的损害。

　　当事人选择的法律的效力：只要该法律选择的协议是有效的，它当然具有约束双方当事人和法院的效力。

　　当事人选择适用的只能是被选择国家的实体法。因而在适用意思自治原则时，在合同关系上是普遍排除反致制度的。

　　当事人自主选择的法律并不具有必然排除本可适用其法律于该合同的国家的强行法的效力。如是否涉及法院国或合同准据法所属国的公共秩序等。

　　当事人协议选择法律时必须受“善意”、“合法”、以及合同或当事人与所选择法律不得毫无联系、不得有意规避有关国家的强制性法律、不得以损害第三方的利益为目的等方面的限制。

　　此外对不动产合同，国内或国际立法多不允许当事人选择不动产所在地以外的法律，或规定只能直接适用(即不需要当事人选择)不动产所在地法。

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