2020考研法律硕士国家线_2020考研法律硕士刑法学考点汇总

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　　考点一：共同犯罪分类

　　1、任意共同犯罪和必要共同犯罪

　　所谓任意共犯，是刑法分则规定的一人能够单独实施的犯罪由二人以上共同故意实施。从《刑法》来看，大部分的犯罪在主体数量上都没有限制，所以通常发生共同犯罪的都是任意的共犯，如抢劫、*、*、放火、投放危险物质、绑架、诈骗、盗窃、抢夺等罪的共同犯罪均属于任意的共犯。所谓“任意”，是指法律对犯罪主体的数量没有特别限制。也就是说从法律规定来看，实行这样的犯罪，其犯罪主体是单个的还是2人以上的，没有特别的限制，是随便的或任意的。

　　所谓必要共犯，是指刑法分则规定的只能以二人以上的共同行为作为犯罪构成要件的犯罪，即该种犯罪的主体必须是两人以上，主要是包括聚众性犯罪(如《刑法》第290条聚众扰乱社会秩序罪、《刑法》第317条聚众劫狱罪等)、集团性犯罪(如《刑法》第294条组织、领导、参加*性质组织罪，《刑法》第317条组织越狱罪)。

　　2、事先共犯与事中共犯

　　这是根据通谋的时间，即共同犯罪故意形成的时间作的划分。这里的“事先”，是指着手实行犯罪之前。在着手实行之前就预谋共同犯罪或形成共犯故意的，属于事先共犯;在着手实行犯罪之后才形成共犯故意的，是事中共犯(承继共犯)。

　　3、简单共犯与复杂共犯

　　是根据共同犯罪人之间有无特定的分工所作的分类。简单共犯亦称共同正犯、共同实行犯，是指二人以上共同直接实行某一具体犯罪的构成要件的行为，共犯人都是实行犯，不存在组织犯、帮助犯、教唆犯问题。而复杂共犯是指各共同犯罪人之间存在着犯罪分工的共同犯罪，不仅存在直接着手实施共犯行为的实行犯，还有组织犯或教唆犯或帮助犯的分工。

　　4、一般共犯与特殊共犯

　　这是根据有无组织形式所作的划分。一般共犯是指没有特殊组织形式的共同犯罪，共犯人是为实施某种犯罪而临时结合，一旦犯罪完成，这种结合便不复存在。特殊共犯亦称有组织的共同犯罪、集团性共犯，通称犯罪集团，是《刑法》第26条第2款规定的三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。

　　上述共犯的分类形式是根据不同标准进行分类的，某一共同犯罪，完全可能属于多种形式的共犯形式。

　　考点二：胁从犯和教唆犯

　　(一)胁从犯及其刑事责任

　　第28条：对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

　　从犯与胁从犯的区别：从犯的意志完全自由。

　　注意的问题：

　　①胁从犯的转化：行为人起先是因为被胁迫而参加犯罪，但后来积极主动地实施犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，不宜认定为胁从犯，而是主犯。

　　②行为人身体完全受强制、完全丧失意志自由时实施的某种行为，以及符合紧急避险条件的行为，不成立胁从犯。胁从犯是有一定的意志自由的。

　　③不包括被诱骗参加犯罪的人。1979年刑法中，胁从犯包括被胁迫和被诱骗两种形式，现在只有被胁迫一种形式。

　　(二)教唆犯及其刑事责任

　　第29条：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。

　　如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

　　概念：故意唆使并引起他人实施符合构成要件的违法行为的，是教唆犯。

　　1.教唆犯的成立条件。

　　(1)教唆的对象合格：对教唆对象的限定，涉及教唆犯与间接正犯的关系。

　　(2)教唆的对象特定：一般认为，教唆行为的对象，必须是特定的;但特定并不意味着只能对一人教唆，对特定的二人以上实施教唆行为，也能成立教唆犯。

　　(3)必须有教唆行为。①成立教唆犯，必须有教唆他人实行犯罪的教唆行为。教唆行为必须引起他人实施符合构成要件的违法行为的意思，进而使之实行犯罪。行为人故意导致他人实施过失犯罪的，原则上成立间接正犯。

　　②教唆行为的方式没有限制，既可以是口头的，也可以是书面的，还可以是示意性的动作(如使眼色、做手势)。教唆行为的方法也没有限制，如劝告、嘱托、哀求、指示、引诱、怂恿、命令、威胁、*等等。

　　③教唆行为必须是唆使他人实施较为特定的犯罪行为，让他人实施完全不特定的犯罪的，难以认定为教唆行为。但是，只要所教唆的是较为特定的犯罪，即使该犯罪的对象不存在，而是以出现对象为条件的，也不失为教唆行为。

　　(4)必须有教唆故意。过失不可能成立教唆犯。唆使行为只要引起他人实施符合构成要件的违法行为，就是一种教唆行为(也可谓违法层面的教唆犯)。

　　(5)被教唆行为(实行行为)具有法益侵害性。

　　教唆者教唆他人实施的行为，应当是具有法益侵害性的行为。如果教唆他人实施没有任何法益侵害的危险性的行为，则不构成教唆犯。理论上称之为未遂的教唆。

　　2.教唆犯的认定。

　　(1)定罪：对于教唆犯，按照所教唆的罪定罪处罚。

　　(2)间接教唆的，也按教唆犯处罚。间接教唆是指教唆教唆者的情况。

　　(3)刑法分则条文将教唆他人实施特定犯罪的行为规定为独立犯罪时，对教唆者不能依所教唆的罪定罪，而应直接依照刑法分则的规定定罪处罚。

　　3.教唆犯的责任。

　　(1)按照其在共同犯罪中的作用处罚。

　　(2)教唆不满18周岁的人犯罪，从重处罚。(对“教唆不满18周岁的人犯罪”这一规定，应根据教唆犯的成立条件以及《刑法》第17条的规定进行理解)

　　(3)如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。即教唆未遂。

　　考点三：共同犯罪

　　依照我国《刑法》第25条第1款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

　　条件;①二人以上;②共同故意;③均构成犯罪。

　　客观方面

　　一是各共同犯罪人所实施的行为都必须是犯罪行为，共同犯罪具有共同的犯罪行为，即各共同犯罪人的行为都是指向同一的目标彼此联系、互相配合，结成一个有机的犯罪行为整体。

　　二是各个共同犯罪人的行为由一个共同的犯罪目标将他们的单个行为联系在一起，形成一个有机联系的犯罪活动整体。

　　三是各共同犯罪人的行为都与发生的犯罪结果有因果关系。

　　主观方面

　　必须具有共同的犯罪故意。首先，有共同犯罪的认识因素：(1)各个共同犯罪人不仅认识到自己在实施某种犯罪，而且还认识到有其他共同犯罪人与自己一道在共同实施该种犯罪;(2)各个共同犯罪人认识到自己的行为和他人的共同犯罪行为结合会发生危害社会的结果，并且认识到他们的共同犯罪行为与共同犯罪结果之间的因果关系。

　　其次，有共同犯罪的意志因素：(1)各共同犯罪人是经过自己的自由选择，决意与他人共同协力实施犯罪;(2)各共同犯罪人对他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，都抱有希望或者放任的态度。

　　主体条件

　　共同犯罪成立的主体条件是两人以上。这里要注意准确对“人”的理解，这里的“人”是指符合刑法规定的作为犯罪主体条件的人，不仅包括达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人，也包括法人、单位等法律拟制的人。具体而言，即包括两个以上的自然人所构成的共同犯罪，也包括两个以上的单位所构成的共同犯罪，还包括单位与有责任能力的自然人所构成的共同犯罪。

　　考点四：牵连犯

　　牵连犯：指出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪状态。且对于牵连犯，除我国刑法已有规定的外，从一重罪论处。

　　条件

　　第一、数罪必须出于一个犯罪目的。

　　犯罪目的，是指行为人通过实施危害社会的行为所希望达到的结果。犯罪目的不同于犯罪构成中的主观方面的故意，在一个犯罪目的支配下实施的牵连犯罪行为，其故意内容可以不同，但都必须是故意。过失犯罪不成立牵连犯。

　　第二、必须实施了两个以上独立的犯罪行为。

　　行为人必须实施了两个以上独立的犯罪行为且触犯不同的罪名。如果只有一个犯罪行为，即使触犯了不同罪名，也不是牵连犯而是想象竞合犯。

　　犯罪行为的个数可根据犯罪构成判断。触犯不同的罪名，既行为的异质性，也就是说，方法行为与目的行为、原因行为与结果行为是异质数罪。如只触犯同一罪名，是连续犯而不是牵连犯。

　　第三、数个犯罪行为须有牵连关系。

　　牵连关系是指行为人所实施的数个犯罪行为之间具有方法与目的或原因与结果的密切联系。

　　牵连犯是裁判上的一罪，因而实行从一重罪处断的原则。

　　(一)刑法条文规定的牵连犯处罚原则

　　牵连犯在司法实践中经常涉及。构成牵连关系有很多种可能。刑法分则中对个别牵连犯规定的处罚原则，只是其中的一小部分。这些规定也不是适用统一的处罚原则，而是既有从一重处断又有数罪并罚。

　　(二)司法实践中牵连犯的处罚原则

　　实践要受理论的指导，理论界对牵连犯应适用什么处罚原则存在很大争议。主要有从一重处断说、数罪并罚说和折衷说三种观点。从一重处断说认为牵连犯应按数罪中最重的一个罪定罪，并在该罪的法定刑内从重处罚，不认定为数罪;数罪并罚说认为牵连犯都应并罚;折衷说认为对牵连犯不能一律适用从一重处断原则，也不能都适用数罪并罚，而应以法律定为标准，对刑法无明文规定的适用从一重处断原则，对刑法有规定的依刑法规定处罚。

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