2017年司法考试卷二真题及答案解析_2017年司法考试卷二《刑法》考点：刑法分则的条文结构

　　第二节 刑法分则的条文结构
　　刑法分则条文的基本内容，是规定什么行为是犯罪，以及对该犯罪行为应当适用何种刑罚，具体的犯罪条文反映具体的罪刑关系，它的构成一般包括三部分，一是罪状，二是罪名，三是法定刑。
　　一、罪 状
　　罪状，是指刑法分则中包含罪刑关系的条文对具体犯罪及其主要构成要件的描述。刑法理论一般根据罪状对具体犯罪描述的方式的繁简程度的不同，将罪状分为以下四种：
　　(一)叙明罪状
　　即在罪状中，对具体犯罪构成的主要特征，作出较为具体的描述。例如，刑法第305条规定“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件 有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的……”，就是最典型的叙明罪状，它对伪证罪的主客观特征作了具体、全面 的描述，完全符合立法明性原则，便于人们理解和执行。
　　(二)简单罪状
　　即在罪状中对具体犯罪构成的主要特征进行简单描述而没有超出罪名的概括。例如，第302条规定“盗窃、侮辱尸体的”，构成盗窃、侮辱尸体罪，第295条规定“传授犯罪方法的”，构成传授犯罪方法罪，等等，都是典型的简单罪状。
　　刑法采用简单罪状，一般是因为立法者认为，有些罪的必要法律特征较少，且为群众所熟知，如故意杀人罪、故意伤害罪等，无须在罪状中作更多的描述。
　　简单罪状的优点是简练性，可以避免刑法条文庞杂。但是，不适当地采用简单罪状，造成简而不明，则不利于依法正确定罪判刑，影响刑法定原则的实现。因此，简单罪状不可不用，但也不宜多用。
　　(三)引证罪状
　　即引用同一法律中的其他条款来说明或确定某一具体犯罪构成的特征。例如，刑法第124条1款规定“破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安 全的”，构成破坏广播电视设施、公用电信设施罪;第2款规定，“过失犯前款罪的，处3年以上7年以下有期徒刑;情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘 役”。后一款的罪状即为引证罪状。所谓“前款罪”，主要是针对前款行为的客观特征而言的。采用引证罪状，是为了避免条文文字的重复，保持条文的简明性。
　　(四)空白罪状(又称参见罪状)
　　即在罪状中仅规定某种犯罪行为，但其具体特征要参照其他有关法律、法规的规定来确定。例如，刑法第133条规定，“违反交通运输管理法规，因而 发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”，构成交通肇事罪。但是，该条并未具体写明什么行为是交通肇事。对此，只能根据其行为违反了 哪项交通运输法规来确定。不了解交通运输法规，就不可能确定某人的行为是否属于交通肇事行为。空白罪状规定的犯罪，都是以违反有关经济、行政管理法规为前 提。因此，适用空白罪状进行定罪，必须与有关经济、行政管理法规相结合，这是空白罪状的突出特点。
　　二、罪 名
　　(一)罪名的概念
　　罪名就是犯罪的名称，是对具体犯罪本质的或主要特征的高度概括。由于基本罪状都对具体犯罪本质或主要特征进行了描述，故可以认为，罪名以罪状为基础，包括在罪状之中。对罪名的确定，要具有合法性、科学性与概括性。
　　罪名虽是犯罪的名称，但它并不是仅起一种称呼作用，而是具有重要的功能。诸如，对千姿百态的犯罪现象，具有概括的功能;对各种犯罪独特含义的表述，具有个别化的功能;对各种犯罪进行称谓的表述，具有对犯罪的评价功能;罪名体现法律对犯罪的否定性评价，具有威慑功能。
　　(二)罪名的分类
　　这里讲的罪名分类，是指从理论上归纳出现存罪名的类型，从而进一步明确各种类型罪名的含义，以便正确适用罪名。
　　1、类罪名与具体罪名
　　类罪名是某一类犯罪的总名称。在我国刑法中，类罪名是以犯罪的同类客体为标准进行概括的，共有10个类罪名。在刑法分则中，类罪名是章的标题，没有具体的罪状与法定刑，现实中的犯罪都是具体的，故类罪名不能成为定罪引用的根据，即不能根据类罪名定罪。
　　具体罪名是各种犯罪的名称。每个具体罪名都有其定义、构成要件与法定刑。如刑法第263第规定的抢劫罪、第258第规定的重婚罪等，都是具体罪 名，它们有其构成要件与法定刑。这种规定具体罪名与法定刑的分则规范，是典型的罪刑规范。具体罪名是定罪时得以引用的罪名，即只能根据具体罪名定罪。
　　2、单一罪名与选择罪名、概括罪名
　　单一罪名是指犯罪构成的具体内容单一，只能反映一个犯罪行为，不能分解拆开使用的罪名。例如，故意杀人罪、故意伤害罪等，它们所表示的是具体犯罪行为，不可能对它们进行分解。行为触犯一个单一罪名的，便构成一罪。
　　选择罪名中是指所包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种犯罪行为，既可概括使用，也可分解拆开使用的罪名。例如，拐卖妇女、儿童罪，它是一 个罪名，但它包括了拐卖妇女的行为与拐卖儿童的行为，即可分二个罪名。当行为人只拐卖妇女时，定拐卖妇女罪;当行为人拐卖给儿童时，定拐卖儿童罪;当行为 人既拐卖妇女、又拐卖儿童时，定拐卖妇女儿童罪，不实行数罪并罚。选择罪名大致分以下三种情况：第一是行为选择。第二是对象选择。第三是行为与对象同时选 择。如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，包括五种行为和三种对象，可以分解成15个罪名。选择罪名的特点是可以包括许多具体犯罪， 又避免具体罪名繁杂。
　　概括罪名是指的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种犯罪行为，但只能概括使用，不能分解拆开使用的罪名。如信用卡诈骗罪包括了使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支四种行为，不管实行了其中某种犯罪行为，都定信用卡诈骗罪。
　　三、法定刑
　　法定刑，是指刑法分则规定的适用于具体犯罪的刑罚种类和量刑幅度，罪与刑的关系密不可分，犯罪是刑罚的基础，刑罚是犯罪的法律后果。刑法分则有罪刑关系的条文，有罪状必然有法定刑。法定刑是司法机关对刑事被告人判刑的法律依据，也是刑罚适用的公正性的基本保证。
　　法定刑不同于宣告刑。法定刑是国家立法机关根据某种犯罪的社会危害性质和危害程度所规定的刑罚幅度，它着眼于该罪的共性;宣告刑则是审判机关对具体犯罪案件中的犯罪人依法判处并宣告的应当实际执行的刑罚，它着眼于具体犯罪案件及犯罪人的特殊性。
　　1、法定刑的种类
　　从刑法历史和现行各国立法案例来看，规定法定刑的方式，有以下几种：
　　(一)绝对确定法定刑
　　即刑法规定对某种罪，或者对具备某种情节的犯罪，应当判处何种刑罚，对于刑罚种类及刑期，审判机关没有自由裁量的余地。我国现行刑法没有任何一 个分则条文只规定一种绝对确定的法定刑。只是在个别条文针对某种犯罪的特定情节，规定了绝对确定的单一的死刑。例如，刑法第239条规定，犯绑架罪的，处 10年以上有期徒刑或者无期刑，并处罚金或者没收财产;致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。
　　(二)绝对不确定法定刑
　　即在条文上只规定对某种犯罪应予惩处，却不规定具体刑种和刑度。这种法定刑只是抽象地表示犯罪与刑罚的联系，没有刑种和刑度，无法对量刑起规范作用，不利于法制的统一。因此，在我国刑法上，不采用这种法定刑。
　　(三)相对确定法定刑
　　即刑法分则条文针对不同犯罪的不同性质和不同的社会危害性，分别规定一个或数个主刑，一个或数个刑罚幅度。审判机关可以根据具体案件的具体情 节，在法定幅度内决定判处适当的刑罚。这是当代各国刑法普遍采用的法定刑。其的优点，就是刑法对审判机关的具体适用刑罚既有约束，又为其提供一定程度 的自由裁量的余地，便于其根据每一案件的具体情节判处轻重适当的刑罚，以实现罪责刑相适应的基本原则。我国刑法上相对确定法定刑主要有以下几种表现形式：
　　1)分则条文只规定一种刑罚，并且只规定其期限，其最低期限，依刑法总则有关规定确定。例如，刑法第448条规定的虐待俘虏罪，处3年以下有期徒刑。其最低期限，依刑法总则第45条规定，应为6个月。
　　2)分则条文规定两种以上主刑，其中有期徒刑只规定期限，其最低期限，以及其他主刑的最低期限，依刑法总则有关条文确定。例如，刑法第277条规定，对妨害公务罪，处3年以下有期限徒刑、拘役、管制或者罚金。
　　3)分则条文规定两种以上主刑，两个以上刑罚幅度，或同时规定有附加刑，其中有期徒刑只规定最低期限，其期限，依刑法总结的规定确定。例 如，刑法第239条规定，对绑架罪，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财 产。
　　4)分则条文规定两种以上主刑，两个以上刑罚幅度，或同时规定附加刑，其中有的幅度对有期徒刑规定有和最低的期限。例如，刑法第371条规 定，对聚众冲击军事禁区罪的首要分子，处5年以上10以下有期徒刑;对其他积极参加的，处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
　　5)规定援引法规刑。即分则条文规定，对某罪援引其他条文或同条的另一款的法定刑处罚。例如，刑法第144条规定，对生产、销售有毒、有害食 品，“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第141条的规定处罚”，即可判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额50% 以上2倍以下罚金或者没收财产。采用这种形式的法定刑，是为了简化分则条文，但是，被援引的条文所规定的犯罪，必须是与本罪的性质近似的罪。
　　2、法定刑与宣告刑的区别
　　法定刑是刑法所规定的刑种和刑度，宣告刑是人民法院对某一个具体犯罪判决应当执行的刑罚。法定刑与宣告刑的区别在于，法定刑是在立法时就已经确 定的，而宣告刑是在人民法院针对某一具体案件判决时确定的;如果说法定刑在没有具体适用之前还是不确定的话，那么宣告刑一经判决就只能是确定的;法定刑是 立法上的规定，而宣告刑则是执法中的适用。

本文来源：https://www.wddqw.com/09En.html