2017年司法考试卷二真题及答案解析|2017年司法考试卷二《刑法》考点：犯罪未遂的类型

　　犯罪未遂有不同的类型，不同的类型也反映不同程度的社会危害性。
　　(一)实行终了的未遂与未实行终了的未遂
　　这是以实行行为是否实行终了为标准所作的区分。一般认为，实行终了的未遂，是指犯罪人已将其认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，但由于犯罪人意志以外的原因而未得逞。例如，犯罪人向被害人食物中投放了毒药，被害人中毒后被他人发现后送往医院抢救脱险。未实行终了的未遂，是指由于意志以外的原因，使得犯罪人未能将其认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，因而未得逞。例如，在举刀杀人时，被第三者制伏。
　　“行为是否实行终了”中的行为，是指导致犯罪既遂所必需的行为，不包括既遂后行为人为了其他目的所实施的行为。
　　例如，行为人打算致人死亡后再碎尸，行为是否实行终了，应以行为人自认为致人死亡所必需的行为是否实行终了为标准，而不以是否碎尸为标准。实行终了的未遂与未实行终了的未遂，反映出程度不同的社会危害性。一般来说，前者距离实害结果(侵害结果)的发生较近，而后者距离实害结果的发生较远，因而前者对刑法所保护的客体的侵犯程度重于后者，这是在量刑时应予考虑的。
　　(二)能犯未遂与不能犯未遂
　　这是以犯罪行为本身能否既遂为标准所作的区分。能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为本身可能达到既遂，但由于犯罪人意志以外的原因而未得逞。例如，犯罪人手持装有5发子弹的手枪开枪射击被害人，开第一枪时没有瞄准，在准备开第二枪时，被警察当场抓获。不能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为本身就不可能达到既遂因而未得逞。不能犯未遂可以进一步分为对象不能犯未遂与手段不能犯未遂。
　　例如，甲以为乙的口袋中有钱包，便将手伸进乙的口袋，但乙的L]袋中并无钱包，甲未能得逞，这是对象不能犯未遂。再如，甲向乙的食物中投放毒药，但毒药没有达到致死量，凶而不可能得逞，这是手段不能犯未遂。 手段不能犯未遂与迷信犯具有本质区别。迷信犯是指意欲造成某种结果而采用迷信方法(丝毫不具有发生既遂结果的危险性)的情况。
　　例如，行为人意欲某甲死亡，以为盐水可以致人死亡，便将盐水给某甲喝。手段不能犯时，行为人所实施的行为与其所认识(或本欲实施)的行为完全不同，而迷信犯所实施的行为与其所认识(或本欲实施)的行为完全相同;手段不能犯是由于认识错误所致，而迷信犯是由于愚昧无知所致;如果不是由于认识错误，手段不能犯可能导致危害结果发生，而迷信犯的行为在任何情况下都不可能导致危害结果发生。因此，手段不能犯成立犯罪未遂，而迷信犯则不成立犯罪。
　　需要指出的是，由于犯罪未遂时行为人已经着手实行犯罪，又由于实行行为必须是具有导致危害结果发生的危险性的行为，所以，上述对象不能犯与手段不能犯，都仅限于具有导致危害结果发生的危险性的情形。倘若某种行为完全不可能导致危害结果发生，属于不可罚的不能犯，不应作为未遂犯处罚。例如，在荒山野外的黄昏，误将稻草人当作仇人而开枪射击，也不可能导致其他人伤亡的，不成立犯罪未遂。再如，误将健身药品当作砒霜而投入他人食物，如果摆放健身药品的地方并没有砒霜的，由于绝对不可能发生伤亡结果，不应当以犯罪未遂论处。

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