[2017司考卷一真题与解析]2017司考考试卷一《法理学》知识点：法的继承与法的移植

(一)法的继承的含义与根椐
　　法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法的继承是客观存在的，法就是在继承中发展的。法作为文化现象，其发展表现为文化积累过程，其继承是不可避免的。法的阶级性并不排斥法的继承性，社会主义法可以而且必然要借鉴资本主义法和其他类型的法。法的继承的根据和理由主要表现为以下几方面：
　　(1)社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性。人类社会的经济发展具有连续性，历史的每一阶段都遇到有一定的物质结果、一定数量的生产力总和，人和自然以及人与人之间在历形成的关系，都遇到前一代传给后一代的大量的生产力、资金和环境，尽管一方面这些生产力、资金和环境为新的一代所改变，但另一方面，它们预先规定新一代的生活条件，使它得到一定的发展和具有特殊的性质。经济基础决定上层建筑，因此作为上层建筑组成部分的法也必然前后相继。
　　(2)法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。法不但受一定的经济基础的制约，而且对经济基础具有反作用，经济基础改变了，法律制度和法律观念不会全部消失，新兴的阶级会在不同程度上加以利用。法的发展有其自己相对独立的发展道路。法的相对独立性决定了法律发展过程的延续性和继承性。法的相对独立性是社会意识相对独立性的体现。社会意识的相对独立性是指社会意识在反映社会存在的同时，还具有自身的能动性和独特的发展规律，这种独特的发展规律就在于每一历史时期的社会意识及其形式，都同它以前的成果有着继承关系。
　　(3)法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。在法的历史发展过程中，各个不同的法所形成的法律形式、术语、概念、典籍、着作等就成为人类共同的文化成果，并作为文化遗产一代一代相传下来。
　　(4)法的发展的历史事实验证了法的继承性，如法国资产阶级以奴隶制时代的罗马法为基础制定的《法国民法典》。
　　(二)法的移植
　　法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。法的移植以供体(被移植的法)和受体(接受移植的法)之间存在着共同性，即受同～规律的支配，互不排斥，可互相吸纳为前提。
　　法的移植有其必然性和必要性：
　　(1)社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性，比较落后的国家为促进社会的发展，有必要移植先进国家的某些法律。
　　(2)市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性，市场经济要求冲破一切地域的限制，使国内市场与国际市场接轨，把国内市场变成国际市场的一部分，从而达到生产、贸易、物资、技术国际化。一个国家能否成为国际统一市场的一员在很大程度上取决于该国的法律环境，因而就要求借鉴和引进别国的法律，特别是世界各国通行的法律原则和规范。
　　(3)法治现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，而法的移植是法治现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法治现代化和社会现代化的必然需要。
　　(4)法的移植是对外开放的应有内容。
　　法的移植有以下几种类型：
　　第一，经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以致融合和趋同;
　　第二，落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律;
　　第三，区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。法的移植是一项十分复杂的工作，要避免不加选择地盲目移植，选择优秀的、适合本国国情和需要的法律进行移植，注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性，注意法律体系的系统性，同时法的移植要有适当的超前性。

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