2017年国家司法考试卷二-2017年国家司法考试模拟预测试题及答案5

　　1.关于诉的种类的表述，下列哪些选项是正确的?(　)
　　A.甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除合同，属于变更之诉
　　B.甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至法院要求乙公司继续履行，属于给付之诉
　　C.甲向法院起诉乙，要求返还借款1,000元，乙称自己根本没有向甲借过钱，该诉讼属于确认之诉
　　D.甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，属于变更之诉
　　【正确答案】 AB
　　【答案解析】 选项A正确。甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除合同，是请求改变合同法律关系的诉讼，属于变更之诉。
　　选项B正确。甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至法院要求乙公司继续履行是给付之诉。
　　选项C错误。甲起诉乙要求返还借款，实际上是请求法院判令被告向其履行一定的义务，应为给付之诉而非确认之诉。
　　选项D错误。甲公司起诉乙公司要求其立即停止施工或采取有效措施降低噪音的行为，属于请求法院判令被告履行特定的给付义务，属于给付之诉而非变更之诉。
　　2.刘某与曹某签订房屋租赁合同，后刘某向法院起诉，要求曹某依约支付租金。曹某向法院提出的下列哪一主张可能构成反诉?(　)
　　A.刘某的支付租金请求权已经超过诉讼时效
　　B.租赁合同无效
　　C.自己无支付能力
　　D.自己已经支付了租金
　　【正确答案】 B
　　【答案解析】 反诉，是指在诉讼程序进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反诉请求。反诉的特征之一是“本诉的被告向本诉的原告提出独立的反请求”，在四个选项中只有选项B“租赁合同无效”构成反请求。选项A、D属于抗辩，选项C中的“无支付能力”既不属于反请求，也不属于抗辩，是对自身偿债能力的客观描述。
　　3.关于反诉，下列哪些表述是正确的?(　)
　　A.反诉的原告只能是本诉的被告
　　B.反诉与本诉必须适用同一种诉讼程序
　　C.反诉必须在答辩期届满前提出
　　D.反诉与本诉之间须存在牵连关系，因此必须源于同一法律关系
　　【正确答案】 AB
　　【答案解析】 选项A正确。反诉的原告只能是本诉的被告，反诉的被告是本诉的原告。
　　选项B正确。反诉须与本诉适用同一种诉讼程序，方能利用本诉的诉讼程序合并审理。
　　选项C错误。反诉必须在举证期限届满前提出，而不是在答辩期届满前提出。
　　选项D错误。反诉与本诉之间须存在牵连关系。法律上的牵连包括两者源于同一法律关系和两者源于相关联的法律关系。据此可知，并非必须源于同一法律关系。
　　4.关于反诉，下列哪些表述是正确的?(　)
　　A.反诉应当向受理本诉的法院提出，且该法院对反诉所涉及的案件也享有管辖权
　　B.反诉中的诉讼请求是独立的，它不会因为本诉的撤销而撤销
　　C.反诉如果成立，将产生本诉的诉讼请求被依法驳回的法律后果
　　D.本诉与反诉的当事人具有同一性，因此，当事人在本诉与反诉中诉讼地位是相同的
　　【正确答案】 AB
　　【答案解析】 选项A正确。反诉是在本诉进行中提起的，并且要利用本诉的诉讼程序一并进行审理，因此反诉只能向受理本诉的法院提出。管辖权是法院对特定诉讼行使审判权的前提，故受诉法院须对反诉具有管辖权。
　　选项B正确。反诉是本诉被告利用已开始的诉讼程序向原告提出的反请求，这种反请求尽管与原告的诉讼请求有密切的关系，但它本身具有独立性，不因本诉的消灭而消灭。反诉提出后，即使本诉的诉讼请求被放弃或撤回，也不影响反诉的存在，法院仍然要对反诉的诉讼请求继续审理并作出裁判。
　　选项C错误。被告提出反诉，目的在于抵销或吞并原告提起的诉，使原告的诉讼目的无法全部实现或部分实现。但反诉的成立并不会导致本诉原告的诉讼被驳回。
　　选项D错误。在反诉中，本诉双方当事人的地位发生了转换，本诉的被告成为反诉原告，本诉的原告则成为反诉被告，但当事人是同一的。
　　5.关于反诉，下列哪一选项是正确的?(　)
　　A.甲诉乙侵权纠纷一案，乙提出反诉后，甲自觉理亏而撤回了本诉，法院则应当将反诉终结审理
　　B.某法院对自己作出的某案件的二审判决进行再审时，被告提出反诉，法院对此应当进行调解，调解不成的，告知另行起诉
　　C.丙诉丁交付货物，丁聘请了律师，并出具了仅写明“全权委托”字样的授权委托书，庭审中丁的律师可以代替丁提出反诉
　　D.戊诉己借款纠纷案，己在庭审中对戊提出人身损害赔偿的反请求，法院对此应当进行调解，调解不成的，告知另行起诉
　　【正确答案】 B
　　【答案解析】 选项A错误。反诉与本诉属于两个独立的诉，反诉提出后，即便本诉的诉讼请求被放弃或者撤回，也不影响反诉的存在，法院仍然要对反诉进行审理并作出裁判。
　　选项B正确。根据《民事诉讼法》第二百零七条第一款的规定，发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理。《民诉解释》第三百二十八条第一款规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的，告知当事人另行起诉。
　　选项C错误。《民诉解释》第八十九条第一款规定，当事人向人民法院提交的授权委托书，应当在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉。
　　选项D错误。反诉必须与本诉之间存在牵连关系，即存在法律上或者事实上的联系。选项D中戊对己提出的是借款纠纷方面的请求，而己对戊提出的是关于人身损害赔偿方面的请求，二者不论从法律上还是事实上都没有联系，所以己不能因此提起反诉，法院应当告知己提起新的诉讼。

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