2016年司法考试卷二真题及解析|2016年司法考试(卷二)基础模拟冲刺题(11)

　　第1题 依我国现行法律，当事人对下列哪一合同可以请求人民法院或仲裁机构变更或撤销?(　　)
　　A.因重大误解订立的合同
　　B.因重大过失造成对方财产损失的免遭条款的合同
　　C.因欺诈而订立且损害国家利益的合同
　　D.无权代理订立的合同
　　【答案】A
　　【详解】根据《合同法》第54条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(1)因重大误解订立的;(2)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。第53条规定，合同中的下列免责条款无效：(1)造成对方人身伤害的;(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。第48条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。由以上法条可知，A项是可变更可撤销合同，当事人一方可以要求变更或撤销。 B、C项是无效条款或合同;D项是效力待定的合同。
　　第2题 户口在甲市A区的刘力与户口在B区的张新于1999年5月结婚后，即随刘力居住在B区张新家中，2000年4月，因感情不和，刘力搬回自己在A区的家中居住。2000年9月，张新以感情不和为由向刘力婚后的居住地8区人民法院起诉，要求解除婚姻关系。B区法院受理案件后，经查发现2000年4月刘力就已搬回A区，于是以B区未形成刘力的经常居住地为由将案件移送至A区人民法院。A区人民法院接到移送后，经查发现1999年12月因工作关系，刘力的户口已迁至C区，并开始住进单位宿舍。此时，A区人民法院应当如何做?(　　)
　　A.将案件移送给刘某现在户口所在地的C区人民法院
　　B.报请自己与B区法院的共同上级人民法院指定管辖
　　C.将案件退回B区人民法院
　　D.报请上级人民法院指定管辖
　　【答案】D
　　【详解】《民事诉讼法》第36条规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的法院，受移送法院应当受理。受移送法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应报请上级人民法院指定管辖。
　　第3题 张某打算自己投资设立一企业从事商贸业务。下列哪一选项是错误的?(　　)
　　A.张某可以设立一个一人有限责任公司从事商贸业务
　　B.张某可以设立一个个人独资企业从事商贸业务
　　C.如果张某设立个人独资企业，则该企业不能再入伙普通合伙企业
　　D.如果张某设立一人有限责任公司，则该公司可以再入伙普通合伙企业
　　【答案】C
　　【考点】普通合伙人的资格
　　【详解】本题的难点在于如何取舍C项和D项。《公司法》第15条规定：“公司可以向其他企业投资;但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”而《合伙企业法》仅在第3条对普通合伙人资格作出正面限制：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”由此可见，二法的规定有不尽一致之处。由于《合伙企业法》的生效时间比《公司法》晚，故在解释上应当倾向于采取《合伙企业法》不限制公司充当普通合伙人的方案，将之作为《公司法》第15条中的“法律另有规定”处理。由此，一人有限责任公司也可以再入伙合伙企业， D项正确。C项于法无据，错误。答案为C。
　　第4题 甲向乙公司出售货物一批，乙公司向甲开出了为期6个月的商业汇票一张。10天后，甲将该汇票背书转让给丙，5日后，丙又将该汇票背书转让给丁。现发现丙未满16周岁。问下列说法正确的是哪项? (　　)
　　A.丙的签章无效，但丁取得的汇票有效
　　B.丙的签章无效，丁取得的汇票无效
　　C.丙的签章有效，丁取得的汇票有效
　　D.丙的签章有效，但丁取得的汇票无效
　　【答案】A
　　【详解】《票据法》第6条规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在票据上签章的，其签章无效，但是不影响其他签章的效力。”丙是限制民事行为能力人，蔽其签章无效，但不影响丁取得的汇票的效力。故本题选择A项。
　　第5题 在下列情形中，当事人钱某所行使的权利属于抗辩权的是：(　　)
　　A.赵某向钱某请求返还200元钱，钱某以从未欠赵某钱为由予以拒绝，经查，钱某所言属实
　　B.赵某向钱某请求返还200元钱，钱某以赵某之债权已过诉讼时效为由予以拒绝
　　C.赵某欺诈钱某而订立买卖合同，赵某请求钱某履行交付标的物的义务，钱某则主张撤销合同
　　D.赵某因货物买卖享有对钱某的金钱债权200元，钱某因劳务而对赵某享有200元的报酬请求权，双方债务均已届清偿期，赵某向钱某主张给付，钱某则称双方债务抵销
　　【答案】B
　　【详解】抗辩权是指对抗对方请求权的权利，其目的在于延缓请求权的行使或使请求权归于消灭。A项属于否认权而B项属于抗辩权。否认权与抗辩权的区别是，抗辩权是针对请求权而言的，没有请求权就没有抗辩权。抗辩权以存在真实的民事法律关系为条件，而行使否认权的一方与对方之间不存在真实的民事法律关系。C项撤销权属于形成权。D项中行使的是抵销权，属于形成权。
　　第6题 根据我国有关法律规定，下列何种情形下仲裁协议有效?(　　)
　　A.约定的仲裁事项属于平等主体之间有关人身关系的纠纷
　　B.一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的
　　C.载有仲裁条款的合同因违反法律的禁止性规定而无效
　　D.仲裁条款约定“因本合同履行发生的一切争议，由地处北京市的仲裁委员会进行仲裁”
　　【答案】C
　　【详解】根据我国《仲裁法》的规定，仲裁协议在下列情形下无效：(1)以口头方式订立的仲裁协议无效;(2)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围，仲裁协议无效;(3)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议无效;(4)一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的，该仲裁协议元效;(5)仲裁协议对仲裁事项没有约定或约定不明确，或者仲裁协议对仲裁委员会没有约定或者约定不明确，当事人对此又达不成补充协议的，仲裁协议无效。故ABD均无效，另依《仲裁法》第19条的规定：仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。故C当选。
　　第7题 甲厂于10月4日到乙公司购买一批原料，当场提货并付款2.5万元。次日，甲厂因货物质量不合格，将这批原料退回乙公司，乙公司签收，但未退款。10月7日，甲厂到乙公司购买电器一批，价款2.8万元，提货时与乙公司约定2日内付款。2日期满，甲厂未付款，乙公司上门催收。甲厂认为前后债务相抵，只需支付3000元。双方发生争议，依据债的消灭原理，下列对此案的处理意见哪项是正确的?(　　)
　　A.甲厂应先付给乙公司2.8万元，再请求乙公司退款2.5万元
　　B.乙公司应先退给甲厂2.5万元，再请求甲厂付款2.8万元
　　C.甲厂付给乙公司3000元，双方了结债务
　　D.甲厂应先付给乙公司1.4万元，待乙公司退款之后，再付给1.4万元
　　【答案】C
　　【详解】根据《合同法》第99条，抵销是以自己的债权充抵自己的债务。甲厂向乙公司主张抵销权，即可发生抵销的效力，因此选择C项。
　　第8题 甲乙在某市的花园小区高档住宅买了一套房子，约定按份共有，双方的份额均为50%。后来丙买下了甲、乙隔壁的房屋。甲、乙将房屋装修后出租给丁。因甲、乙打算做一笔生意，于是决定向戊借款，并以此房子作抵押并办理了登记。后来甲因出国急需用钱，欲将自己对该套房子的一半产权转让。关于本案，以下说法正确的是哪项?(　　)
　　A.乙、丙、丁、戊都有优先购买权
　　B.丁的优先购买权属于第一顺位
　　C.假设戊购得甲的份额，不论在该房屋上是否有后顺位的抵押权，戊享有的抵押权消灭
　　D.甲若将自己的份额转让给乙，丁仍然可以依照原来的租赁合同享有权利
　　【答案】D
　　【详解】依《物权法》第101条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。 其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应 当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”而抵押权人戊和邻居 丙没有优先购买权。所以A项错误，乙、丁均有优先购买权，但乙居于首位，因为乙的优先购买权的基础 是共有关系，基础关系是所有权，物权优于债权，所以8项错误。根据《担保法解释》的规定，同一财产 向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其 抵押权对抗顺序在后的抵押权。戊购得甲的份额，只能成为房屋的共有人，如果有后顺位抵押权存在，戊 的抵押权的存在对其还是有法律意义的，此时抵押权不消灭。因此C项说法错误。依《合同法》第229条 规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”故D项说法正确。
　　第9题 下列登记中，仅具有对抗效力的是：(　　)
　　A.甲宅基地的抵押登记
　　B.乙轿车的抵押登记
　　C.关于丙的婚姻登记
　　D.丁企业的正在建造的楼房的登记
　　【答案】B
　　【详解】根据《物权法》第180条、第187条、第188条规定，AD均不入选，B入选。《婚姻法》第 8条规定：要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发 给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。可见，登记是确立夫妻关系的生效要件，C不入选。
　　第10题 下面哪些选项不影响仲裁程序进行?(　　)
　　A.当事人申请仲裁员回避
　　B.被申请人未提交书面答辩
　　C.被申请人经书面通知无正当理由拒不到庭
　　D.仲裁请求的变更或反诉的提出
　　【答案】A
　　【详解】参见《仲裁法》第25条第2款、第27条、第37条第2款、第42条第2款。

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