2017年司法考试《卷三》高分突破模拟题及答案9_2017年司法考试《卷三》基础练习试题及答案(6)

　　1 下列诉讼中哪些属于给付之诉?
　　A. 王兰请求李强给付每月1500元的赡养费
　　B. 冯楠起诉前夫刘洋，要求将女儿判归刘洋抚养
　　C. 纪宏公司起诉要求诚意公司停止侵犯其专利权的行为
　　D. 益航建筑公词起诉要求确认与环球开发公司之间存在建筑工程施工合同关系
　　参考答案:AC
　　参考解析:该题考查诉的种类的理解。给付之诉是当事人向人民法院提出的责令义务人履行义务以实现自身权利的请求，因此，选项A与C是给付之诉。变更之诉，是指要求法院判决改变某种既存民事法律关系的请求。选项B的目的在于改变孩子的抚养关系，属于变更之诉。确认之诉，是指要求法院确认某种民事法律关系是否合法存在的请求。而选项D的请求是确认存在合同关系，故属于确认之诉。
　　2 甲以个人财产设立一独资企业，后甲病故，其妻和其子女(均已满18岁)都明确表示不愿继承该企业，该企业只得解散。该企业解散时，依据《个人独资企业法》的规定，下列有关清算人的表述，错误有：
　　A. 应由其子女进行清算
　　B. 应由其妻进行清算
　　C. 应由其妻和其子女共同进行清算
　　D. 应由债权人申请法院指定清算人进行清算
　　参考答案:ABC
　　参考解析:个人独资企业的特征是：(1)投资人只有一个自然人;(2)投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。因此，一般来说，个人独资企业由投资者个人管理，当然，投资者也可以委任或聘任他人管理。当个人独资企业不能继续经营而必须解散时，还要通过清算程序理清债权债务关系并且处理完债权债务，到工商部门办理注销登记后，其主体资格才正式消亡。关于个人独资企业清算者的确定，《个人独资企业法》第27条第1款规定：“个人独资企业解散，由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。”由此可知，法定的个人独资企业的清算者可以是投资人，也可以是人民法院指定的清算人。联系本题的个人独资企业，投资人甲死亡，甲的继承人都放弃了对该企业的继承权，也就是不愿当该企业的管理人，因此，他们都不能成为清算人。在这种情形下，清算者的确定只能是第二种方式——由债权人申请人民法院指定清算人，所以D项为清算人，则选项为ABE。
　　3 袁某从财务公司借款100万元，请甲、乙二企业共同担保，在合同书中，甲、乙均称：“若经法院强制执行后，袁某仍不能还款，愿代为履行。”后袁某无力还款，鉴于袁某和乙一直经营不善，财务公司直接要求甲代袁某还本付息，甲提出，应先找袁某还债+即使袁某不能还也应列乙为被告。因为甲、乙曾单独协商，若袁某不能还款，双方各分担50%，且写明“代为履行”限于本金，不含利息，不徘担违约责任。下列陈述中正确的有哪些?
　　A. 财务公司可以将袁某、甲、乙共同列为被告
　　B. 财务公司可以选择袁某、甲、乙中的任何一人作为被告，请求其偿还债务
　　C. 即使甲、乙代为履行，也不包括利息
　　D. 财务公司只有在诉请强制执行袁某财产仍不能清偿时，才可以要求甲、乙代为清偿，而甲、乙之间的责任是连带的，责任包括本金和利息，但不承担违约责任
　　参考答案:AD
　　参考解析:依据《担保法解释》第125条的规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”据此，本题中财务公司可以将袁某、甲、乙列为共同被告，故本题A项正确。由于本题中合同明确约定“若经法院强制执行后，袁某仍不能还款”，甲、乙才代为履行，这表明甲、乙承担的是一般保证责任，而不是连带保证，因此，财务公司不能单独将甲找乙作为被告，而是必须加上债务人一并起诉。故本题B项不正确。由于合同中约定甲、乙的责任是代为“还款”，故甲、乙不必承担袁某的违约责任;又因为利息是借款的孳息，是主债权的一部分，故甲、乙的保证责任应包括利息。至于甲、乙单独协商“代为履行限于本金，不含利息”，由于未经债权人同意，对债权人不生效力，二人仍应按原合同履行保证责任。《担保法解释》第19条规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。”本题中，由于合同没有约定甲、乙各自承担的份额，甲、乙应承担连带责任，其各自承担50%的约定，对债权人不生效力。综上，本题C项不正确，D项正确。
　　4 岳超从小家里兄弟姐妹多，家庭经济条件又不好。岳超的父母担心不能养活他，就托人给岳超找养父养母。后某市的一对无儿又无女的老夫妇收养了岳超。收养关系成立后，岳超与亲生父母确定的关系表述不正确的有：
　　A. 权利义务关系消灭，自然血亲关系不消灭
　　B. 权利义务和自然血亲关系都不消灭
　　C. 权利义务和自然血亲关系都消灭
　　D. 权利义务关系不消灭，自然血亲关系消灭
　　参考答案:BCD
　　参考解析:依据《收养法》第23 条的规定：自收养关系成立之日起，养子女与养父母之问的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定。养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。自然血亲关系自出生即具有，不能消灭，选A项符合法条规定，但根据题意应选不正确的选项，故应选B项、C项、D 项。收养关系一经建立，养父母与养子女之间的关系与生父母与生子女之间的关系在法律上是基本相同的。
　　5 下列关于民事诉讼与仲裁关系的处理，哪些是正确的?
　　A. 张某、李某双方当事人在买卖合同中约定，与该合同有关的一切纠纷应当向天津仲裁委员会申请仲裁，而不得向人民法院起诉。后一方当事人向人民法院提起诉讼，人民法院在审查起诉时，发现双方当事人已在合同中签订了仲裁协议，因此，未予受理
　　B. 甲的四个儿子订立仲裁协议，甲死亡后的财产继承问题若发生纠纷以仲裁方式解决。后发生纠纷，大儿子向人民法院提起诉讼时，人民法院没有理会仲裁协议受理了该纠纷案
　　件。对方当事人向人民法院提出管辖权异议，人民法院裁定自己有管辖权
　　C. 刘一哲与田文亮在合同中签订仲裁协 议。后刘一哲对陔仲裁协议的效力问题提出异议，双方发生争议。刘一哲请求人民法院确认该仲裁协议的效力，人民法院受理了该案件
　　D. 甲公司就与乙公司之间的合同纠纷向 人民法院起诉未声明仲裁协议，人民法院受理案件后，乙公司在提交答辩状时提出仲裁协议，人民法院据此裁定驳回甲公司的起诉
　　参考答案:ABCD
　　参考解析:依据《仲裁法》第5条的规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。在选项A中，张某和李某双方当事人在买卖合同中约定仲裁协议是合法有效的，后一方当事人向人民法院提起诉讼，人民法院在审查起诉时，发现双方当事人已在合同中签订了仲裁协议，因此，未予受理的做法是正确的。依据《仲裁法》第3条的规定，下列纠纷不能仲裁：(1)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;(2)依法应当由行政机关处理的行政争议。在选项B中，该仲裁协议因继承纠纷不具有可仲裁性而元效。一方向人民法院提起诉讼时，人民法院无须理会无效仲裁协议，对方当事人向人民法院提出管辖权异议，人民法院裁定自己有管辖权的做法是正确的。《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。在选项C中，刘一哲与田文亮双方当事人在合同中签订仲裁协议。后双方因仲裁协议的效力发生争议，刘一哲请求人民法院确认该仲裁协议的效力，人民法院受理了该案件的做法符合《仲裁法》第20条关于仲裁协议效力认定的规定，是正确的。《仲裁法》第26条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。在选项D中，甲公司就与乙公司之间的合同纠纷向人民法院起诉未声明仲裁协议，人民法院受理案件后，乙公司在提交答辩状时提出仲裁协议，人民法院据此裁定驳回甲公司的起诉的做法是符合《仲裁法》第26条规定的，因此，是正确的。

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