2017年司法考试卷三第61题:2017年司法考试卷三模考试题及答案解析(8)

　　1 许慧在机场拾得一箱金首饰，许慧向财产所在地区法院申请认定无主。区法院受理案件后，依法发出认领财产的公告。在公告期间内，如果王芳前来认领财产，区法院的下列哪些做法是不正确的?
　　A. 直接将案件转化为简易程序进行审理
　　B. 直接将案件转化为普通程序进行审理
　　C. 裁定驳回申请人许慧的申请
　　D. 裁定终结程序
　　参考答案:ABC
　　参考解析:根据《民事诉讼法意见》第l97条的规定，认定财产无主案件，公告期间有人对财产提出请求，人民法院应裁定终结特别程序，告知申请人另行起诉，适用普通程序审理。实际上解答该题需理解非诉讼程序的功能只在确定一定的事实，而不得解决具体的争议与权属的确定问题。该认定财产无主的程序中，王芳前来认领财产则意味着财产权属的确定，因此，选项D正确，选项ABC当选。
　　2 甲公司被法院宣告破产，清算组在清理该公司财产时，发现的下列哪些财产应列入该公司的破产财产?
　　A. 该公司依合同将于3个月后获得的一笔投资收益
　　B. 该公司提交某银行质押的一辆轿车
　　C. 该公司对某大桥上的未来20年的收费权
　　D. 该公司一栋在建的办公楼
　　参考答案:ABCD
　　参考解析:ABCD。《企业破产法》第30条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。该法第l07条规定，债务人 被宣告破产后，债务人财产称为破产财产。因此， ABCD四项都属于破产财产，包括期待权和担保财产。
　　3 下列关于保险合同性质的表述中哪些是正确的?
　　A. 保险合同是射幸合同
　　B. 保险合同是格式合同
　　C. 保险合同是双务合同
　　D. 保险合同是诺成合同
　　参考答案:ABCD
　　参考解析:射幸合同，是指以将来不确定事件的发生而决定是否给付的合同，在保险合同中，保险事故是否发生是不确定的，故其属射幸合同，A当选。格式合同，是指由一方预先拟定合同的条款，对方只能表示接受或不接受，即订立或者不订立合同，而不能就合同的条款内容与拟订方进行协商的合同。保险合同的条款是由保险人单方面预先制定而成立的标准化合同。因此，保险合同是格式合同。B当选。依合同当事人双方是否互负义务，合同可以分为单务合同与双务合同。双务合同是当事人双方互负债务的合同。在保险合同中，投保人负有交付保险费的义务，保险人负有在保险事故发生时支付保险金的义务，《保险法》第2条规定：“本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期承担给付保险金责任的商业保险行为。”因此保险合同属双务合同，C当选。诺成合同是双方意思表示一致即成立的合同，要物合同于意思表示一致外还须有物之交付方可成立。《保险法》第13条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证，并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。”因此，D当选。
　　4 买卖合同的买方甲公司为汇票的出票人，开出以卖方乙公司为收款人、丙公司为付款人的见票即付汇票，乙公司持该汇票向丁银行申请贴现，丁银行同意其贴现申请，乙公司将该汇票背书转让给丁银行。丁银行向丙公司提示付款遭拒付，丁银行向甲公司追索时，甲公司以乙公司所交货物严重违反合同规定为由进行抗辩。依据《票据法》的规定，下列说法正确的有：
　　A. 甲公司的抗辩不能成立，应无条件向丁银行付款。
　　B. 丁银行不能直接向甲公司追索，而应当先向乙公司追索，再由乙公司向甲公司追索
　　C. 对于丁银行的追索，甲公司和乙公司应当承担连带责任
　　D. 甲公司如果向丁银行付款，可以再向乙公司追索
　　参考答案:AC
　　参考解析:根据《票据法》第13条、第61条、第68条、第69条的相关规定，票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由对抗持票人。故甲公司不得以其与乙公司之间的抗辩事由来对抗丁银行的追索。另外，如果甲公司向丁银行付款，则乓不可以再向乙公司追索。因为被迫索的票据债务人付款后，只能向其前手再追索，而不能向其后手再追索;而且甲公司是出票人，在追索时承担最终的付款责任。故本题选A、C项。该法第61条规定：“汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。汇票到期日前，有下列情形之一的，持票人也可以行使追索权(一)汇票被拒绝承兑的;(二)承兑人或者付款人死亡、逃匿的;(三)承兑人或者付款人被依法宣告破产的或者因违法被责令终止业务活动的。”该法第68条规定：“汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或者全体行使追索权。持票人对汇票债务人中的一人或者数人已经进行追索的，对其他汇票债务人仍可以行使追索权。被追索人清偿债务后，与持票人享有同一权利。”该法第69条规定：“持票人为出票人的，对其前手无追索权。持票人为背书人的，对其后手无追泰权。”
　　5 根据我国《民事诉讼法》及相关法律规定，下列哪些案件当事人申请再审，法院不受理?
　　A. 法院经督促程序强制执行了范某的财产，范某不服，申请再审
　　B. 郭某在神农架探险中音讯全无，4年后，郭某的妻子向县法院申请宣告郭某死亡。县法院依法定程序作出宣告郭某死亡的判决，不久，郭某回到家中，见此判决后向市中级人民法院申请再审
　　C. 巴布与慕容雪股权转让协议纠纷一案，经过人民法院与市中级人民法院两审终审后，巴布败诉，巴布申请再审，省高级人民法院裁定再审并判决维持原判决，巴布又向人民法院申请再审
　　D. 乔某对法院经公示催告程序作出的除权判决不服，申请再审
　　参考答案:ABCD
　　参考解析:ABCD。《民事诉讼法意见》第207条规定：“按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件以及依照审判监督程序审理后维持原判的案件，当事人不得申请再审。”故ACD项应不予受理。《民事诉讼法》第185条规定：“被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决。”故B项也不予受理。
　　6 根据《民事诉讼法》及相关理论，下列关于诉讼中的法定代理人说法正确的有：
　　A. 法定代理人的被代理人都是无诉讼行为能力或限制行为能力的人
　　B. 法定代理人与诉讼当事人在诉讼上具有相同的诉讼地位
　　C. 法定代理人在诉讼中所实施的行为和发生的诉讼事件的法律后果与当事人所实施的行为和发生的诉讼事件的法律后果相同
　　D. 法定代理人与当事人都属于诉讼参加人的范畴
　　参考答案:AD
　　参考解析:(1)法定诉讼代理人是为补充无民事行为能方、限制民事行为能力人在诉讼行为能力上的案件而设置的，其被代理人只限于无民事行为能为的人或限制民事行为能力的人，故A项正确。
　　(2)法定代理人是一种全权代理，但与当事人存在区别，二者的诉讼地位有些是不同的，比如法定代理人只能以当事人名义起诉或应诉等。故B项错误。
　　(3)法定代理人所为行为或事件的法律后果与当事人行为或事件的后果不完全相同，如在诉讼中如果法定代理人死亡，法院予以另行指定监护人作为法定诉讼代理人继续诉讼。而当事人在身份关系诉讼中死亡的，诉讼终结;在非身份关系诉讼中死亡，如为原告，则由其继承人承担诉讼，如为被告，则诉讼中止，看有没有财产和义务承受人。由此可见，C项也错误。
　　(4)诉讼参加人包括当事人、诉讼代理人，诉讼代理人包括委托代理人与法定代理人，所以法定代理人与当事人都属于诉讼参加人的范畴，D项正确。
　　故本题答案为AD。
　　7 甲公司与乙公司约定，甲公司向乙公司出售100台彩电，总标的额30万元，乙公司向甲公司预先支付了6万元定金。同时约定，不履行合同的，应支付l0%的违约金，现因为丙公司违约未向甲公司供货，致甲公司不能履行，则应当：
　　A. 甲公司双倍返还定金及支付违约金共计l5万元
　　B. 乙公司可选择要求双倍返还定金共计12万元，或返还定金及支付违约金共计9万元
　　C. 由甲公司向乙公司承担违约责任
　　D. 由丙公司向乙公司承担违约责任
　　参考答案:BC
　　参考解析:根据《合同法》第116 条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金，但是不可以并用。因此应当排除选项A，选择选项B。根据《合同法》第l21条的规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”故应由甲公司而非丙公司向乙公司承担违约责任。
　　8 甲公司向乙银行借款，丙公司以其所有的厂房及土地使用权设立限额抵押，合同约定，对2010年6月1日一2011年1月1日期间甲公司与乙银行间发生的贷款债务不超过1000万元的额度内承担担保责任。下列说法哪些是正确的：
　　A. 若甲公司在约定的期限内发生未清结债务1200万元，丙公司对多余的200万元担保额不承担担保责任
　　B. 若乙银行将其中已产生的600万元债权转让给丁银行，并通知了丙，则丙对此债权承担担保责任
　　C. 若乙银行将其中已产生的600万元债权转让给丁银行，并通知了丙，则丙对此债权不承担担保责任
　　D. 若乙、丙在担保期间协商变更额担保额，额由1000万元增加到1500万元，丙公司的先前的其他抵押权人(以该厂的同一厂房和土地使用权为抵押标的)有权对予以拒绝
　　参考答案:ACD
　　参考解析:《物权法》第203条第1款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在债权额限度内就该担保财产优先受偿。”第204条规定：“额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外”。所以B错误。第205条规定：“额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。”所以ACD 正确。
　　9 认股人缴纳股款后，一般不得退股、不得抽回股本。但在下列哪些情形下，发起人应当退还认股人认购的股款并加算银行同期存款的利息?
　　A. 募股期限届满时，发起人已缴足股款，但其社会公众股只募足公司股份总额的65%
　　B. 发起人在发行的股款全部缴足后，因事务繁忙，共同决议将创立大会的召开推迟2 个月
　　C. 由于受国家政策变化的影响，发起人决定召开创立大会时宣布不设立公司
　　D. 发起人在缴足股款后，得知由某证券经营机梅包销的社会公众股只募足应募股份的50%
　　参考答案:BC
　　参考解析:根据《公司法》第92 条的规定，在3种情形下，发起人、认股人可以抽回股本：(1)募股期届满，而股份尚未募足的;(2)股款缴足后30天内未召开创立大会的;(3)创立大会决议不设立公司的。本例中，只有B、C项符合上述情形。
　　根据《公司法》第85条的规定：“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五;但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。”A项中，因发起人认购的股本数额不得少于公司拟发行股本总额的百分之三十五，其向社会公众募集的股份数额最多只能占公司股本总额的百分之六十五。D项中，因包销的证券经营机构在募股期满后，会将未售出股票全部买下，因而AD项两种情形，募股期届满时，股份是募足的，发起人在这两种状况下不得抽回股本。
　　10 甲公司为一股份有限公司，在一次股东大会上，股东对下列事项的表决权行使提出了异议。依据《公司法》的规定，股东所提出的异议可以成立的有：
　　A. 甲公司向其第一大股东提供担保的决议，由公司全体股东所持表决权的过半数通过
　　B. 甲公司向其第二大股东转投资300万元，该议案由公司董事会通过
　　C. 甲公司拟发行公司债券，该议案经公司董事会通过
　　D. 甲公司股东大会在增选董事时，采用了股东每一股份拥有与应选董事人数相同的表决权的计算方法
　　参考答案:AC
　　参考解析:本题主要考点为决议机关。在公司经营中，某些事项需要由股东会(或者股东大会)表决通过，如果是由董事会通过则无效。A选项，《公司法》第16条规定：“……公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”故A项中的表决错误。B项正确。《公司法》第l6条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议;所以，在章程没有规定的情况下，向股东投资的议案由董事会通过是可行的。C选项根据该法第38条的规定，股东会行使下列职权：……(8)对发行公司债券作出决议。故c项中的表决错误。D选项考查累积投票制度。该法第l06条规定：股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。故D项中的表决正确。 本题答案为AC。

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