2017年司法考试卷三第61题-2017年司法考试卷三模考试题及答案解析(3)

　　1 2008年l0月，四通汽车公司与孙鑫签订为期1年的租赁汽车合同。2009年12月，四通汽车公司诉至法院，要求孙鑫给付拖欠的租赁费2万元并赔偿损失5万元。一审法院经审理后判决孙鑫支付拖欠的租赁费2万元。四通汽车公司不服提出上诉，要求二审法院责令孙鑫赔偿损失5万元。二审法院经查发现就损失赔偿问题一审法院未作审理判决。此时，二审法院应作下列何种处理?
　　A. 直接裁定撤销一审判决，发回重审
　　B. 直接审理后作出判决
　　C. 可以根据当事人自愿原则调解，调解不成的，告知当事人另行起诉 ’
　　D. 可以根据当事人自愿原则调解，调解不成的，裁定撤销一审判决，发回重审
　　参考答案:D
　　参考解析:根据《民事诉讼法意见》第182条的规定，二审法院对一审遗漏的诉讼请求可以根据当事人自愿原则进行调解，如果调解不成，裁定撤销一审判决，发回重审。因此，选项D是正确的。
　　2 股东代表诉讼是指当公司的合法权益受到不法侵害时，适格的股东可以为了公司的利益，以自己的名义向法院提起诉讼的制度。根据我国现行《公司法》的规定，股东提起代表诉讼需要满足的条件是：
　　A. 只要是公司股东，都有资格提起股东代表诉讼
　　B. 股东一旦发现公司合法权益受到侵害的，便可以直接向法院提起诉讼
　　C. 股东一般需要先书面请求董事会或监事会提起诉讼
　　D. 股东代表诉讼以股东和公司作为共同原告
　　参考答案:C
　　参考解析:根据《公司法》第152条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向火民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”由该条规定可知A选项错误，股份公司股东有持股时间和持股比例要求。8选项错误，股东代表诉讼是补救措施，要先向公司董事会或者监事会提出书面请求。D选项错误，股东代表诉讼是股东以自己的名义提起诉讼。
　　3 企业法人依法被撤销、解散、宣告破产或其他原因而进行清算时，对企业法人的表述正确的是：
　　A. 主体资格消灭，不能进行民事活动
　　B. 主体资格不消灭，但不能进行民事活动
　　C. 主体资格不消灭，仍然可以进行各种民事活动
　　D. 主体资格不消灭，但不能进行清算范围以外的民事活动
　　参考答案:D
　　参考解析: D。本题考查清算时法人的行为能力。依据《民法通则》第40条的规定，法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。该法第36条规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。故D项正确，ABC三项错误。
　　4 根据《民事诉讼法》及相关法律规定，下列不需要公告的程序是：
　　A. 公示催告程序
　　B. 认定无主财产案件
　　C. 认定无民事行为能力案件
　　D. 宣告死亡案件
　　参考答案:C
　　参考解析:C。根据《民事诉讼法》第219条，人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在3日内发出公告，催促利害关系人申报权利。公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于60日，因此，选项A需要公告，不选。根据《民事诉讼法》第192条，人民法院受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告。公告满1年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有。选项B需要公告，不选。《民事诉讼法》第l85条规定，人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告;因此，选项D需要公告，不选。根据《民事诉讼法》第l88条，人民法院受理申请后，必要时应当对被请求认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行鉴定。申请人已提供鉴定意见的，应当对鉴定意见进行审查，因此，认定公民民事行为能力的案件需要鉴定而不需要公告，选项C当选。
　　5 甲为购买出租车向乙银行贷款5万元，并以该出租车设定了抵押，并办理了登记。在春节期间，因下雪路滑，甲不慎出了车祸，车辆也遭受严重损失，由丙修理厂修理，共花费修理费5000元。由于车辆受损，无法营运，甲不但无力偿还已到期的贷款，而且连支付修理费的能力都没有。甲银行得知后，要求实现抵押权，不料丙厂不同意，并为此发生纠纷。经查，出租车拍卖所得4万元。该4万元应如何分配?
　　A. 乙银行获得全部4万元
　　B. 乙银行获得3.75万元，丙厂2500元
　　C. 乙银行获得3.5万元，丙厂5000元
　　D. 由甲决定如何分配
　　参考答案:C
　　参考解析:本题涉及抵押权与留置权竞合问题。乙银行对出租车享有抵押权，丙厂对出租车享有留置权。依《物权法》第239条和《担保法解释》第79条第2款的规定，同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。本题中对于出租车拍卖所得4万元，先偿付丙厂5000元，余下3.5万元偿付给乙银行、故C 项正确。
　　6 刘星与谢岚结婚时，刘星带来一女刘 花，谢岚带来一子起名为刘华。刘星和谢岚把刘花、刘华共同抚养长大，刘花于1979年4月 出嫁，生有一子张明。刘华l981年外出工作。1991年谢岚生病住院期间，刘花经常回家探 望、照料，并负担了大部分医疗费用。刘华自母亲谢岚去世后，与刘星来往很少。从l994年 起，刘星年老体弱，生活困难，虽写信给刘华，要 求刘华赡养，但刘华寄钱很少。无奈，在2006年，经村里同意，把账明的户口迁来，与刘星同 住。刘花在张明户口未迁来之前，就替刘星还 了村里的债务2000元。张明与刘星共同生活 4年半，每年负担外祖父的口粮、柴草等。2010年l0月刘星病故.由张明负责办理了丧事，刘华因未得到通知没有回来。下面正确的选项是：
　　A. 虽然刘华在谢岚去世后，很少与刘星来往，又只寄很少的一一点钱给刘星，但刘华仍享有继承权
　　B. 张明不能分得刘星的遗产，只是代替母亲刘花履行赡养义务而已
　　C. 刘华、刘花与亏刘星、谢岚是养父母养子女关系
　　D. 只有刘花才能继承刘星的遗产
　　参考答案:A
　　参考解析:《继承法》第l0条规定：遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。据此，本案中刘华、刘花同为刘星的第一顺序继承人，均有权继承刘星的遗产，故A选项正确。《继承法》第l4条规定：对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。张明并非刘星的继承人，但对刘星尽了较多赡养义务，可以适当分得遗产，故B、D项错误。《继承法》第13条规定，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人、分配遗产时，应当予以照顾。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分，继承人协商同意的，也可以不均等。本案中刘华享有合法继承权，只是在有扶养能力和有扶养条件下不尽或少尽扶养义务，依《继承法》第l3条第4款的规定，应当不分或少分遗产。但不分或少分遗产不同于无继承权，故A项正确。另外，刘华、刘花与刘星、谢岚之间是有扶养关系的继父母子女关系，而非养父母子女关系，所以C项错误。 综上所述，本题的正确答案是A选项。
　　7 汤某与姚某因侵权纠纷引起诉讼，在法院的主持下，双方达成调解协议。下列说法错误的是：
　　A. 调解书一经双方当事人签收，即发生法律效力
　　B. 调解书可以适用留置送达、公告送达
　　C. 调解书发生法律效力后，一律不得上诉
　　D. 对于已经发生法律效力的调解书，也可能存在可以申请再审的情形
　　参考答案:B
　　参考解析:根据《民事诉讼法》第97条的规定，调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力，故A项正确。调解书发生效力后，当事人不得上诉，故C项正确。根据《民事诉讼法》第201条的规定，当事人对已经发生法律效力
　　的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。D项正确。
　　调解书不得适用留置送达和公告送达。因此B 项错误，当选。
　　8 大江市有东区、南区、西区、北区四个区。东区法院受理甲诉乙的无因管理案件后，发现自己法院对本案无管辖权，于是将案件移送到该院认为有管辖权的西区法院，西区法院认为，自己法院没有管辖权，南区、北区法院对此案都有管辖权。以下是西区法院处理此案的几种设想，其中正确的是：
　　A. 报请大江市中级法院指定管辖
　　B. 征询当事人意见，将此案移送至南区法院或北区法院
　　C. 无法选择，将案件退回东区法院
　　D. 因受移送而取得管辖权，直接审理此案
　　参考答案:A
　　参考解析:A。根据《民事诉讼法》第36条，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送，因此，选项A表述正确.故A项当选。
　　9 下列关于证人证言与鉴定结论的表述，哪一个是不正确的?
　　A. 鉴定结论的证明力一般大于证人证言
　　B. 法律对证人及鉴定人的资质均无要求
　　C. 申请证人出庭作证与申请鉴定都要在举证期内提出
　　D. 证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言
　　参考答案:B
　　参考解析:根据《民事诉讼证据规定》第77条的规定，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：(1)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;(2)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言;(3)原始证据的证明力一般大于传来证据;(4)直接证据的证明力一般大于间接证据;(5)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。选项A、D项均是正确的;根据《民事诉讼法》第70条的规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。不能正确表达意志的人，不能作证。对于证人没有什么限制，而鉴定人是要求有一定的专业性和资质要求。故选项B是不正确的。根据《民事诉讼证据规定》第54条当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。另据《民事诉讼证据规定》第25条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第27条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。。故选项C是正确的。
　　10 下列选项中取得所有权不是基于公信原则的是：
　　A. 甲在路边捡到他人抛弃的旧录音机一台，甲取得所有权
　　B. 甲从乙处购买丙出借给乙的录音机一台，甲取得所有权
　　C. 甲从国美电器购得一台电视机
　　D. 甲误将乙的房屋登记为自己的房屋，后单将此房转让给丙，甲丙之间办理房屋过户手续，丙取得该房屋所有权
　　参考答案:A
　　参考解析:A项表述的是物权通过先占取得。公信原则，是指物权变动需要公示的，即使标的物出让人事实上无处分权，善意受让人基于对公示的信任，取得该物所有权。B项表述是基于善意取得制度而取得所有权，善意取得制度正是公信原则的具体体现。C项正是基于公信原则，买卖行为才能得以实现。D项丙因为对房屋登记的信任而与甲进行房屋买卖，其取得所有权是基于公信原则。故BCD三项都是基于公信原则。

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