2017年司法考试卷三答案解析:2017年司法考试卷三商法模拟试题及答案二

副标题：2017年司法考试卷三商法模拟试题及答案二

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　　一、选择题
　　1.盛华有限责任公司的股东会打算通过决议对公司章程进行修改，此项决议如何才能通过?
　　A 以出席股东会的股东2/3以上表决同意
　　B 以出席股东会的股东所持表决权的2/3以上通过
　　C 以全体股东所持表决权的2/3以上通过
　　D 以全体股东人数2/3以上通过
　　【答案】：C
　　【解析】：
　　根据《公司法》第44条的规定，有限责任公司的股东会修改公司章程作出决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。C为正选项。应当注意“全体”和“表决权”都是关键词。
　　2.某中国企业与某法国公司拟设立一家中外合作经营企业，中国企业以土地使用权出资，作价 400万元，法国公司以现金和机器设备出资，作价 200万元，合作企业经营期限8年。以下为某律师提供的法国公司先行回收投资的方法，其中不符合法律规定的是：
　　A 合作企业成立之日起5年内.法国公司和中国公司的收益分配比例是2：1;5年后，收益分配比例是1：1
　　B 合作企业成立之日起2年内，不论亏损还是盈利，合作企业都向法国公司每年支付100万元，2年后，法国公司和中国公司按照1：1的比例分配收益
　　C 合作企业成立之日起3年内，法国公司和中国公司的收益分配比例是4：1，3年后，收益分配比例是1:2
　　D 法国公司在合作企业缴纳所得税前先行回收投资
　　【答案】：B
　　【解析】：
　　《中外合作经营企业法实施细则》第 44条规定了合作企业外方合作者先行回收投资的方法，包括：①在按照投资或者提供合作条伺：进行分配的基础上，在合作企业合同中约定扩大外国合作者的收益分配比例;②经财政税务机关按照国家有关税收的规定审查批准，外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资;③经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。同时第45条第2款规定，合作企业的亏损未弥补前，外国合作者不得先行回收投资。B选项中，合作企业成立2年内，不论企业是否亏损，企业都向法国公司每年支付100万元的做法违反了第45条的规定，所以B为正确选项。
　　3.根据合伙企业法的规定，下列哪些人不可以成为合伙企业的合伙人?
　　A 在北京大学读书的美国人汤姆，20岁
　　B 张某犯贪污罪被判处有期徒刑，刑满释放后未满3年
　　C 某有限责任公司
　　D 16岁的李某，父母双亡，自己务农独立生活
　　【答案】：C
　　【解析】：
　　法律并未禁止外国人和刑满释放人员成为合伙企业的合伙人。已满16周岁未满18，周岁的未成年人以自己的劳动收入作为主要生活来源的，视为完全行为能力人，也可成为合伙人。根据《合伙企业法》第8条第1款规定，合伙人都应当是依法承担无限责任者，有限责任公司不符合这一条件，因此只有C项有限责任公司不能成为合伙企业的合伙人。另外，依据《公司法》的规定，公司不能对所投资企业承担无限责任，也可以选出C项。
　　4.甲公司向乙公司签发了一张银行汇票，银行进行了承兑，乙公司工作人员不慎将汇票遗失，马某拾得汇票后，伪造乙公司的签章将汇票背书转让给自己，马某将汇票转让给丙公司，丙公司不能向谁主张票据权利?
　　A 甲公司
　　B 乙公司
　　C 银行
　　D 马某
　　【答案】：B
　　【解析】：
　　《票据法》第14条第2款规定：票据上有伪造、变造的签章的，不影响票据上其他真实签章的效力。根据《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第67条的规定，伪造票据者，给他人造成损失的，应当承担民事赔偿责任。被伪造签章者不承担票据责任。本题中，乙公司的签章系马某伪造，所以乙公司不承担票据责任，丙公司不可以向乙公司主张票据权利。因此，本题答案为B项。
　　5.甲于2005年5月12日同保险公司签定了一份人寿保险合同，约定分期支付保险费，首付1000元，以后按月支付300元。甲付完首付后，自2005年8月12日开始就拖欠应交的保险费。保险公司催促后甲无动于衷，于足保险公司于2007年11月1日告知甲解除合同，甲要求保险公司退还其已经交纳的保险费，保险公司不同意。则下列说法正确的是：
　　A 甲违约，故无权要求退还已经交纳保险费
　　B 保险公司必须如数退还甲已经交纳的保险费
　　C 保险公司应当按照合同约定退还保险单的现金价值
　　D 即使甲在2006年3月12日补交了拖欠的保险费，保险公司仍然可以解除合同
　　【答案】：C
　　【解析】：
　　《保险法》第37条第2款规定：合同效力依照本法第36条规定中止的，经保险人与投保人协商并达成协议，在投保人补交保险费后，合同效力恢复。但是，自合同效力中止之日起满2年双方未达成协议的，保险人有权解除合同。保险人依照前款规定解除合同的，应当按照合同约定退还保险单的现金价值。修订后的《保险法》，不再区分是否交足“2年保险费”，均规定为“退还保险单的现金价值。”
　　6.以下为三河建筑公司破产案件中当事人提出的破产抵销主张。其中哪一项不能合法成立?
　　A 甲工厂主张抵销23万元：“三河公司收取我厂141万元预付工程款后，未履行合同即宣告破产;在此之前，我厂有23万元给三河公司的结算款，付给的汇票因填写不当被银行退回。”
　　B 乙主张抵销45万元：“破产案件受理前，三河公司欠我厂设备货款120万元;三河公司曾退回我厂一台质量不合格的机器，其已付价金为49万元，双方达成协议按退货处理。”
　　C 丙公司主张抵销85万元：“我公司欠三河公司工程款187万元;在三河公司破产宣告后，M建材厂将其对三河公司的85万元债权转移给我公司，以抵偿其欠我公司的债务。”
　　D 丁公司主张抵销142万元：“我公司欠三河公司工程款255万元;在三河公司破产宣告前，我公司作为保证人向银行偿付了三河公司所欠的142万元债务。”
　　【答案】：C
　　【解析】：
　　破产抵销权，是指破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，不论债的种类和到期时间，得于破产分配方案公告前以破产债权抵销其所负债务的权利。《企业破产法》第40条规定：债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：(1)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的;(2)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的;但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外;(3)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的;但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。因此，破产抵销权的要件有：(1)须破产债权人主动行使;(2)须为破产债权人于破产申请受理前对破产人负有债务。因此A、B、D项毫无疑问都成立。
　　C项中，丙公司通过受让M建材厂的债权而成为破产债权人，其以破产债权抵销所负的债务从合同法上看似乎也是可以的。但是，破产人的债务人在破产宣告后取得的他人对破产人的破产债权，如果用于抵销，将违反债权平等原则，使破产人的债权人不能平等受偿。由于债权可自由转让，以十分低廉的价格购买破产债权是很容易做到的，此时，如果允许其与破产人的债务人的债务相抵销，就会使其他破产债权人因破产财产收入的减少而蒙受损失，而转让破产债权的人则可以得到比其他债权人高的偿还率，受让破产债权的人实际偿还的债务额也大大减少。为了杜绝此种情况，破产人的债务人在破产宣告后取得他人对破产人的破产债权的，应不得用于抵销，故本题应选C项。
　　7.中国甲公司与日本乙公司在广州设立一家中外合作经营企业，对于该企业，下列说法正确的是：
　　A 甲公司转让其在合作企业中的部分权利时，无需经乙公司的同意，但必须报审查批准机关批准
　　B 合作企业应当设立股东会
　　C 如果合作企业为有限责任公司，中方担任董事会的董事长，就必须由外方担任副董事长
　　D 合作企业成立后改为委托中外合作者以外的他人经营管理的，必须经董事会或者联合管理机构一致同意，无需报审查批准机关批准
　　【答案】：C
　　【解析】：
　　《中外合作经营企业法》第10条规定：中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。该法第12条规定：合作企业应当设立董事会或者联合管理机构，依照合作企业合同或者章程的规定，决定合作企业的重大问题。中外合作者的一方担任董事会的董事长、联合管理机构的主任的，由他方担任副董事长、副主任。董事会或者联合管理机构可以决定任命或者聘请总经理负责合作企业的日常经营管理工作。总经理对董事会或者联合管理机构负责。合作企业成立后改为委托中外合作者以外的他人经营管理的必须经董事会或者联合管理机构一致同意，报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。因此，本题答案为C项。
　　8.下列有关票据责任的说法中正确的有：
　　A 票据付款人故意压票拖延支付，给当事人造成损失的，主要责任人员除应依法受到金融行政管理部门的处分外，还应承担因此而给持票人造成的损失
　　B 金融机构工作人员在票据业务中玩忽职守，给持票人造成重大损失的，应当承受赔偿责任
　　C 付款人与持票人恶意串通，故意使用伪造的票据的，应当依法承担刑事责任
　　D 金融机构工作人员在票据业务中玩忽职守，给当事人造成损失的，应当依法追究刑事责任
　　【答案】：C
　　【解析】：
　　《票据法》第105条规定：票据的付款人对见票即付或者到期的票据，故意压票，拖延支付的，由金融行政管理部门处以罚款，对直接责任人员给予处分。票据的付款人故意压票，拖延支付，给持票人造成损失的，依法承担赔偿责任。据此，应承担赔偿责任的是付款人，而不是主要责任人员，故A项不正确。该法第104条第1款规定：金融机构工作人员在票据业务中玩忽职守，对违反本法规定的票据予以承兑、付款或者保证的，给予处分;造成重大损失，构成犯罪的，依法追究刑事责任。该条未规定赔偿责任，故B项不正确;只有造成重大损失，才应追究刑事责任，故D项不正确。该法第102条规定：有下列票据欺诈行为之一的，依法追究刑事责任;……(2)故意使用伪造、变造的票据的;……(7)付款人同出票人、持票人恶意串通，实施前六项所列行为之一的，故C项正确。因此，本题答案为C项。
　　9.张某投资设立了一个人独资企业，对于该企业的债务，张某应当承担何种责任?
　　A 以登记机关载明的出资额承担责任
　　B 以企业财产对企业债务承担无限责任
　　C 以个人财产对企业债务承担无限连带责任
　　D 以其个人财产对企业债务承担无限责任
　　【答案】：D
　　【解析】：
　　根据《个人独资企业法》第2条规定，个人独资企业的投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。因此，A项错误，D项正确。C项的错误在于多了“连带”二字，因为一个人是谈不上连带的，故C项错误。B项的错误在于限定在“企业财产”上，而事实上应当是个人财产，故B项错误。
　　10.某股份有限公司采取发起设立方式，在设立过程中出现的下列情况违反《公司法》规定的是：
　　A 注册资本总额为人民币1000万元
　　B 首期出资为人民币200万时即申请设立登记
　　C 发起人甲以自己良好的信用等级出资
　　D 在申请设立登记时，没有固定的生产经营场所
　　【答案】：C
　　【解析】：
　　C项违反《公司法》第27条第1款规定，即：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。根据《公司登记管理条例》第14条第2款的规定，股东不得以信用作价出资，故C项符合题意，当选。《公司法》第8l条第1款规定：股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足;其中，投资公司可以在5年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。该条第3款规定：股份有限公司注册资本的最低限额为人民币.500万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。由以上规定可知，A、B项表述正确，不选;公司在申请设立登记时，要求有公司住所，但没有固定的生产经营场所的并不违反《公司法》的规定，故D项不选。
　　二、案例分析
　　2005年4月1日张某与保险公司签订了保险合同，为自己所有的桑塔纳轿车投保了财产险，保险金额20万元，保险期限1年。投保时张某告知保险公司轿车的用途是家庭自用代步工具。不久张某的妻子王某下岗，自2005年6月1日开始，王某使用该车进行出租车营运服务，张某将该情况通知了保险公司，保险公司同意继续承保。2005年10月5日，张某驾车与全家人一起到郊外游玩，途中与一横穿马路的夏利车相撞，经交通部门鉴定，该起事故由夏利车司机陈某负全部责任。经鉴定，桑塔纳轿车发生事故时的价值为18万元，轿车的价值损失 50%，鉴定费用为2千元。根据以上情况，回答下列问题：
　　问题：
　　1.如果张某没有将桑塔纳轿车改变用途的情况告知保险公司，以下说法正确的是：
　　A 保险公司有权不支付保险赔偿金，也不退还保费
　　B 保险公司有权减少保险赔偿金的数额
　　C 保险公司有权不支付保险赔偿金，但应退还保费
　　D 保险公司应按照合同约定支付保险赔偿金
　　【答案】：D
　　【解析】：
　　《保险法》第37条规定，在合同有效期内，保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的危险程度增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。本题中张某即使没有将轿车用途改变的情况通知保险公司，因为保险事故并不是因为保险标的危险承担的增加而发生，所以保险公司仍应承担赔偿责任。
　　2.保险公司应向张某支付保险赔偿金的数额为：
　　A 9万元
　　B 9.2万元
　　C 10万元
　　D 10.2万元
　　【答案】：A
　　【解析】：
　　根据《保险法》第40条第2款的规定，保险金额不得超过保险价值：超过保险价值的，超过的部分无效。本题中，保险价值为18万元，保险金额为20万元，因此保险金额应为18万元，由于轿车价值损失50%，所以保险公司应支付9万元的保险赔偿金。根据《保险法》第49条的规定，2千元的鉴定费用应当由保险公司承担，但是该项费用不属于保险赔偿金，所以A选项正确。
　　3.以下说法正确的是：
　　A 保险公司向张某支付保险赔偿金前，张某有权要求陈某赔偿
　　B 保险公司向张某支付保险赔偿金前，张某免除陈某的赔偿责任，保险公司不再承担保险赔偿责任
　　C 陈某向张某赔偿了全部损失后，张某无权要求保险公司支付保险赔偿金
　　D 保险公司向张某支付保险赔偿金后，张某仍有权要求陈某赔偿
　　【答案】：A,B,C
　　【解析】：
　　根据《保险法》第45条、第46条的规定，张某在获得保险赔偿前，当然有权要求陈某赔偿，但是如果张某免除了陈某的赔偿责任，则不再享有取得保险赔偿金的权利。张某从保险公司处获得保险赔偿金，则意味着张某的损失得到了全部的填补，张某不能要求陈某再赔偿，同理，张某从陈某处获得了全部赔偿，则不能要求保险公司再支付保险赔偿金。