2017年司法考试卷三答案解析|2017年司法考试卷三商法模拟试题及答案四

　　一、选择题
　　1.甲有限责任公司董事张某擅自将本公司资金借贷给王某，王某在借款到期的不知所踪，借款无法收回，以下说法正确的是：( )
　　A 张某应当向甲公司承担赔偿责任
　　B 甲公司可以向人民法院提起诉讼要求张某承担赔偿贵任
　　C 甲公司不起诉的，甲公司的股东可以书画请求监事会向人民法院提起诉讼要求张某承担赔偿责任
　　D 监事会拒绝起诉的，甲公司的股东可以以公司的名义向人民法院提起诉讼
　　【答案】：A,B,C
　　【解析】：
　　[解析] 《公司法》第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律，行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。根据该条规定，A、B选项正确。《公司法》第152条规定，董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会，执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。根据该条规定，C选项正确。股东有权为了公司的利益以自己的名义直接起诉，而不是以公司的名义，所以D选项不正确。
　　2.某股份有限公司的股东大会在出现下列何种情形时应当在2个月内召开临时股东大会? ( )
　　A 公司章程所定董事人数为15人，因种种原因现有董事人数为10人
　　B 公司注册资金1000万元，实收股本为500万元，未弥补的亏损达200万元
　　C 股东张某、王某和甲公司合计持有公司 10%的股份，三股东请求召开临时股东大会
　　D 董事会认为必要时
　　【答案】：B,C,D
　　【解析】：
　　[解析] 《公司法》第101条规定，公司董事人数不足公司法规定的人数或者公司章程所定人数的2/3时，公司未弥补亏损达实收股本总额1/3时，单独或合计持有公司10%以上股份的股东请求时，董事会认为必要时;监事会提议召开时，应当在2个月内召开临时股东大会。由该规定可知， BCD选项均正确(注意：公司未弥补亏损达实收股本总额1/3时应召开临时股东大会，而不是注册资本的1/3)，A选项中公司董事人数是公司章程所定人数的2/3，不必召开临时股东大会，所以A选项不正确。
　　3.根据公司法关于法律责任的规定，某公司董事、高级管理人员的下列行为中，哪些将导致行为的所得收入归公司或被没收?( )
　　A 董事长张某自己设立某有限责任公司经营与其所任职公司同类的营业所获得的收益
　　B 副董事长王某自行将公司的一笔暂时不用的资金借贷给某公司，获利后将这笔资金归还
　　C 总经理李某自行以公司的一处房产为某股份有限公司的贷款提供担保，获得酬金一笔
　　D 副总经理赵某得知某种货物价格将会上涨，将公司库存的这种货物卖给自己的亲戚，以后又替他将这批货物卖出，从中分得一部分利润
　　【答案】：A,B,C,D
　　【解析】：
　　[解析] 《公司法》第149条规定了董事、高级管理人员的禁止性行为：(1)挪用公司资金;(2)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;(3)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;(4)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易;(5)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;(6)接受他人与公司交易的佣金归为已有;(7)擅自披露公司秘密;(8)违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。根据该条规定，ABCD选项均正确。另外需要注意的是，原《公司法》采用的是“董事、经理”的称谓，新《公司法》采用的是“董事、高级管理人员”的称谓。
　　4.某有限责任公司的股东会或董事会作出的下列决议，属于无效的是：
　　A 股东会作出向某合伙企业投资的决议
　　B 公司章程规定公司对外投资的总额不得超过公司净资产的50%，股东会作出的决议对外投资达到公司净资产的60%
　　C 董事会作出向股东王某提供担保的决议
　　D 股东会召开前，由于董事会人员的疏忽，未通知股东张某，股东会作出增加生产项目的决议
　　【答案】：A,C
　　【解析】：
　　《公司法》第22条规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求法院撤销。根据《公司法》第15条规定，公司不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人，股东会作出的向合伙企业投资的决议违反法律规定因而无效，所以A选项正确。B选项中股东会作出的决议违反公司章程的规定，但不违反法律规定，因此是可撤销决议，所以B选项不正确。根据《公司法》第：16条规定，公司向股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会通过，董事会不能作出决议，董事会作出的决议违反法律规定因而无效，所以C选项正确。根据《公司法》第42条规定，召开股东会前应通知全体股东，D选项中召开股东会前未通知股东张某，召集程序违反法律，因此决议是可撤销决议，所以D选项不正确。要注意决议无效与可撤销的区别，哪些情形属于无效，哪些情形属于可撤销，二者是不同的。
　　5.张某拟设立一家个人独资企业，下列事项是登记申请书中的必要记载事项的是：
　　A 企业住所
　　B 张某的居所
　　C 张某的出资额和出资方式
　　D 从业人员的身份证明
　　【答案】：A,B,C
　　【解析】：
　　《个人独资企业法》第10条规定，个人独资企业设立申请书应当说明下列事项，(1)企业的名称和住所;(2)投资人的姓名和居所;(3)投资人的出资额和出资方式;(4)经营范围，根据试条规定，ABC选项均是必要记载事项。根据《个人独资企业法》第8条的规定，必要的从业人员虽然是设立个人独资企业的必要条件，但是从业人员的身份证明不是设立申请书的必要记载事项，所以D选项不正确。
　　6.某合伙企业共有甲、乙、丙、丁、戊5名合伙人，全体合伙人委托甲和乙执行合伙企业事务，下列关于甲、乙2人执行合伙事务的说法正确的是：
　　A 甲因为决策失误造成合伙企业亏损，应当由甲自己承担责任
　　B 甲对乙执行的合伙事务提出异议，应暂停该事务的执行
　　C 乙不按照合伙协议执行合伙事务，其他合伙人可以向人民法院申请撤销对乙的委任
　　D 戊擅自执行合伙企业事务，给合伙企业造成损失的，应承担赔偿责任
　　【答案】：B,D
　　【解析】：
　　《合伙企业法》第27条规定，由一名或者数名合伙人执行合伙企业事务的，其执行合伙企业事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或者民事责任，由全体合伙人承担，根据该条规定，A选项不正确，《合伙企业法》第70条规定，不具有事务执行权的合伙人，擅自执行合伙企业的事务，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。根据该条规定，D选项正确。《合伙企业法》第29条规定，合伙协议约定或者经全体合伙人决定，合伙人分别执行合伙企业事务时，合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应暂停该项事务的执行。如果发生争议，可由全体合伙人共同决定。被委托执行合伙企业事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事分的，其他合伙人可以决定撤销该委托。根据该条规定，B选项正确。被委托执行合伙企业事务的合伙人不按照合伙协议执行事务的，其他合伙人可以自行决定撤销该委托，不须向法院申请，所以C选项不正确。
　　7.加拿大一家公司与中国某企业签订了合资经营企业合同，合营合同规定一次缴清出资。该外国企业未在营业执照签发之日起6个月内缴清出资额，对其应当如何处理?
　　A 外方应当向中方支付迟延缴资的利息，并赔偿因此给中方造成的损失
　　B 双方应当协商修改合同，另行约定缴纳出资的期限
　　C 未在规定时间缴纳出资，企业登记机关可对其处以罚款
　　D 可视同合营企业自动解散，合营企业批准证书自动失效
　　【答案】：A,D
　　【解析】：
　　根据《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第5条的规定，合营各方规定一次缴清出资的，该外国公司未在营业执照签发之日起6个月内缴清出资的，视同合营企业自动解散，合营企业批准证书自动失效。《中外合资经营企业法实施条例》第28条规定，合营各方应当按照合同规定的期限缴清各自的出资额。逾期未缴或者未缴清的，应当按合同规定支付迟延利息或者赔偿损失。
　　8.甲中国企业与乙美国公司共同设立了一家中外合资经营企业，公司成立后，乙公司不按照合营企业合同的约定履行出资义务，致使合营企业无法继续经营，以下说法正确的是：
　　A 须经出席董事会的董事一致同意，并由董事会报审批机关批准后，合营企业方能解散
　　B 甲企业有权自行向审批机关提出解散合营企业的申请
　　C 乙公司应当对合营企业的损失负赔偿责任
　　D 乙公司应当向甲企业承担违约责任
　　【答案】：B,C,D
　　【解析】：
　　根据《中外合资经营企业法实施条例》第90条的规定，合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营，合营他方有权提出解散合营企业的申请，报审批机关批准，所以A选项不正确，B选项正确。该条同时规定，不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务一方，应当对合营企业由此造成的损失负赔偿责任。所以C选项正确。合营一方不按照合营企业合同的规定履行出资义务，当然应向他方承担违约责任，所以D选项正确。
　　9.孙某设立的甲个人独资企业解散，乙公司是甲企业的债权人，甲企业清算结束，乙公司的债权未得到清偿，以下说法不正确的是“ )
　　A 如果甲企业清算时，通知了乙公司，乙公司未申报债权，甲企业清算结束后，孙某对乙公司的责任消灭
　　B 乙公司对孙某的债权受到2年诉讼时效的限制
　　C 孙某对乙公司的责任期限不适用中止、中断和延长
　　D 孙某对乙公司的责任期限为5年，自乙公司对甲企业的债权成立之日起起算
　　【答案】：A,B,D
　　【解析】：
　　《个人独资企业法》第28条规定，个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。原投资人对个人独资企业存续期间的债务承担偿还责任的期限是不变期间，不适用中止、中断和延长，不受诉讼时效的限制，并且即使债权人应申报债权而未申报，原投资人也应在5年内对原企业债务承担无限责任。5年期限从个人独资企业解散后起算，不是从债权人对个人独资企业的债权发生日起算。
　　10.下列有关股份有限公司股份转让行为中，哪些符合公司法的规定?
　　A 公司在股票市场上收购本公司股票一批，奖励给公司的中高层管理者
　　B 公司董事甲持有公司l万股股份，公司成立之日起1年内甲将股份全部转让
　　C 公司成立2年5个月，发起人丙将其持有的本公司股份全部转让
　　D 公司为了减少注册资本，收购本公司部分股份
　　【答案】：A,C,D
　　【解析】：
　　《公司法》第143条规定了公司可以收购本公司股份的法定情形：减少公司注册资本，与持有本公司股份的其他公司合并，将股份奖励给本公司职工，股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。根据该条规定，AD选项正确。《公司法》第142条规定，发起人持有的公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让(原《公司法》规定的是3年，注意《公司法》修订后的期限为1年)，董事、监事、高级管理人员应当向公司申报其持有的本公司股份及变动情况，任职期间每年转让的股份不得超过所持有的本公司股份总数的25%，根据该条规定，C选项正确，B选项不正确(注意：发起人持有的公司股份的转让及董事、监事、高级管理人员持有公司股份的规定，《公司法》修订后作了较大的改变)。
　　二、案例分析
　　2000年1月，赵、钱、孙、李4人决定投资设立一合伙企业，并签订了书面合伙协议。合伙协议的部分内容如下：(1)赵以货币出资10万元，钱以实物折价出资8万元，经其他3人同意，孙以劳务折价出资6万元，李以货币出资4万元;(2)赵、钱、孙、李按 2：2：1：1的比例分配利润和承担风险;(3)由赵执行合伙企业事务，对外代表合伙企业，其他3人均不再执行合伙企业事务，但签订大于1万元的销售合同应经其他合伙人同意。合伙协议中未约定合伙企业的经营期限。 合伙企业存续期间，发生下列事实： (1)2000年5月，赵擅自以合伙企业的名义与红天公司签订了销售合同，红天公司不知道合伙企业对赵的权限限制。钱获知后，认为该合同不符合合伙企业利益，经与孙、李商议后，即向红天公司表示对该合同不予承认，因为合伙协议规定赵无单独与第三人签订此类销售合同的权利。 (2)2001年1月，李提出退伙，其退伙并不给合伙企业造成任何不利影响。2001年3月，合伙人李与其他合伙人进行结算后，撤资退伙。于是，合伙企业又接纳周新入伙，周出资4万元。2001年5月，合伙企业的债权人绿光公司就合伙人李退伙前发生的债务24万元要求合伙企业的现合伙人赵、钱、孙、周和退伙人李共同承担连带赔偿责任。李以自己已经退伙为由，拒绝承担清偿责任。周以自己新入伙为由，拒绝对其入伙前的债务承担清偿责任。 (3)赵为了改善企业的经营管理，于2001年4月独自决定聘任田某担任该合伙企业的经营管理人员;并以合伙企业名义为蓝海公司提供担保。 (4)2002年4月，合伙人钱在与黄河公司的买卖合同中，无法清偿黄河公司的到期债务8万元。黄河公司于2002年6月向人民法院提起诉讼，人民法院判决黄河公司胜诉。黄河公司于2002年8月向人民法院申请强制执行钱在合伙企业中的全部财产份额。 问题：
　　1.赵以合伙企业名义与红天公司所签的销售合同是否有效?为什么?
　　【答案】：
　　赵以合伙企业名义与红天公司所签的销售合同有效。根据合伙企业法的规定，合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。在本题中，尽管作为合伙人的赵超越合伙企业的内部限制，但红天公司为善意第三人，因此赵以合伙企业名义与红天公司所签的销售合同有效。
　　2.李的主张是否成立?为什么?如果李向绿光公司偿还了24万元的债务，李可以向哪些当事人追偿?追偿的数额是多少?
　　【答案】：
　　李的主张不成立。根据合伙企业法的规定，退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。如果李向绿光公司偿还了24万元的债务，李可以向合伙人赵、钱、孙、周进行追偿，追偿的数额为24万元。注意：对外，退伙人李对其退伙前已发生的合伙企业债务应承担连带责任;但在合伙企业内部，由于李退伙前已与其他合伙人进行了结算，他对该债务并不承担清偿责任，故其追偿的数额为24万元。
　　3.周的主张是否成立?为什么?
　　【答案】：
　　周的主张不成立。根据合伙企业法的规定，入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任。
　　4.赵聘用田某担任合伙企业的经营管理人员及为蓝海公司提供担保的行为是否合法?为什么?
　　【答案】：
　　赵聘任田某担任合伙企业的经营管理人员及为蓝海公司提供担保的行为不符合规定。根据合伙企业法的规定，合伙企业委托一名或数名合伙人执行合伙企业事务时，以下事项必须经全体合伙人一致同意：①处分合伙企业的不动产;②改变合伙企业的名称;③转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利;④向企业登记机关申请办理变更登记手续;⑤以合伙企业名义为他人提供担保;⑥聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员;⑦依照合伙协议约定的其他事项。
　　5.合伙人钱被人民法院强制执行其在合伙企业中的全部财产份额后，合伙企业决定对钱进行除名，合伙企业的做法是否符合法律规定?为什么?
　　【答案】：
　　合伙企业的做法不符合法律规定，根据合伙企业法的规定，合伙人被人民法院强制执行其在合伙企业中的全部财产份额的，属于当然退伙，当然退伙以法定事由实际发生之日为退伙生效日。
　　6.李的退伙属于何种情况?其退伙应符合哪些条件?
　　【答案】：
　　合伙人李的退伙属于通知退伙。根据合伙企业法的规定，合伙人通知退伙应满足以下条件：①合伙协议未约定合伙企业的经营期限，②合伙人退伙不会给合伙企业事务执行造成不利影响：①应当提前30日通知其他合伙人。

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