[2017年商法司法考试真题]2017年司法考试商法章节知识点：破产法

　　第七章 破产法
　　一、破产法的功能
　　1、保护债权
　　(1)破产终止了债务的拖延，迫使债务人清偿;
　　(2)破产使债务人限度的满足债权人;
　　(3)破产使不同性质、地位的债权人得到不同的清偿;
　　(4)同一性质的债权按比例得到满足。
　　2、破产的间接功能
　　(1)淘汰作用
　　(2)约束作用(激励作用)
　　二、个人破产问题
　　1、各国关于个人破产问题有三种立法主义：
　　(1)商人破产主义：个人不得破产
　　(2)一般破产主义：凡市场主体都可以依一定条件破产
　　(3)折衷破产主义：破产的范围是前两者的结合
　　我国的模式不同于以上三种，实际上的破产范围窄于商人破产主义
　　2、对个人破产的观点：
　　(1)反对者认为：个人破产的障碍在于无个人财产申报制度和监管制度以及个人生活必需品难以确定
　　(2)支持者认为：个人破产是公平受偿的需要，对个人财产的监管问题不能成为阻碍个人破产的理由;生活必需品的确定应当根据具体情况来判断。
　　三、我国破产法的不足
　　1、适用主体有限
　　2、行政干预色彩较浓
　　(1)破产与否需主管部门批准;
　　(2)破产程序和具体的破产活动都有行政参与;
　　(3)破产后果
　　3、破产法条款规定比较简单，难以反映破产中的复杂问题。
　　四、对现行破产法的看法
　　反思86年的破产法，可以用三句话来概括：第一句话，破产法在反对声中产生;第二句话，破产法在困难中生存中;第三句话，破产法在破产中破产。
　　1、破产法在反对声中产生，在困难中生存。在新中国也就是中国共产党的立法，86年的破产法是最难产的一部法律。为什么呢?因为立法在我国 有一个特点，越是不懂的法律，人们越是容易通过，反之则不然。破产法也是这样。破产法的基本理念，基本功能基本制度，没有多少人懂，但破产法的直接结果是 什么，大家都很清楚。特别是86年破产法，破产法的对象是针对国有企业。国有企业破产，从开始就有障碍。
　　2、在困难中生存：破产法产生之日起就这么困难，真要贯彻到司法实践中，在司法实践中没有相关的法律意识情况之下，恐怕就更困难了，这主要有三个方面的原因：
　　第一个原因，破产法的制度层面存在缺陷。一个制度要想运行得好，必须这个制度本身很完善。特别是像大陆法系这样一个制度体系框架，它不象英美法 律，英美法律很简单，但法官本身就有造法的功能，它能完善这个法律，它本身就是立法，但大陆法系尤其是中国，用解释弹性条款的方式来补充法律是不法的。所 以第一个原因是制度上的原因。造成这种制度失无不足的原因有以下几个原因。第一个原因，当时理论研究不够深入。在理论研究不充分的情况下，希望制定一个好 的法律是一个幻想。这个原因导致了制度失天不足。　第二个原因是单一目标的追求。一部私法不是把它当作私法来起草，也就是把法律不当成法律来起草，而把它 当成政治目标的追求。一旦法律搭上政治目的的时候，这种法律就完全失去了存在的价值。另一个导致制度先天不足的原因是舆论宣传的偏离。为了促使其顺利通 过，舆论对破产法作了一些夸大宣传，把它的积极意义宣传过多，而消极意义人们却了解不多。这三个方面导致了制先天不足。这是第一个原因。
　　第二原因，就是意识上的矛盾、冲突。民族意识对法律影响相当大。破产与我们民族意识正好相矛盾，不只是破产法，立法中的法律意识中的二元化现象是相当严重的。法律意识是一回事，传统意识又是另外一回事。破产法的理念与传统意识不相符，实行起来是很困难的。
　　第三个方面就是中国特殊的国情。我国没有公私法划分的传统，没有私人支配的领域，政治国家和市民社会，到今天为止仍分不清楚。对于中国国情的特 殊，我们必须考虑因为我们的国有企业跟国外的国有企业不一样，我们的国有企业是政权统治的基础，所以我们的很多国有企业不但掌握了国有企业又掌握了经济命 脉。在这样一种特殊国情之下，《破产法》本身就有很大问题。
　　第三句，在破产中破产，即破产法的破产。这也有三个问题。第一，统一的《破产法》已被各种各样的地方法规所代替。每一省、市、几乎每一角落都有 自己的“破产条例”，而这个“破产条例”还比《破产法》更加优先。这是不符合宪法的。这样这个法律显然很难实现，破产法已破产。第二方面，职工安置问题。 职工安置问题已经摆在了头等位置。一般情况下，政治与法律相冲突的情况下，政治要让位于法律，但在中国不行。稳定是政治大局、是政治局所关怀的，力量比法 律的力量大得多。在这种情况下，《破产法》确实很难实行。第三个方面的表现是《破产法》已经失去了作为独立法律程序的作用。在目前很多地方法院敢不敢受理 破产案件，受理时要与政府商量，这种法律程序就完全失去了作为司法独立程序作用，所以，这三个方面的理由，说《破产法》确已破产。
　　五、法院在破产程序中的地位
　　1、依破产程序的发动，破产可分为：
　　(1)申请主义：由债权人或债务人申请破产;
　　(2)职权主义：破产的开始需先由法院依职权进行;
　　(3)折衷主义
　　2、基于破产程序中债权人和法院的地位不同，破产可分为：
　　(1)债权人自力救济主义：由债权人自行占有、处分债务人的财产;
　　(2)法院公力进行主义;
　　(3)管理人进行主义。
　　六、破产开始的要件
　　1、破产能力
　　2、破产原因：不能清偿或资不抵债
　　七、破产重整制度
　　我国企业重整制度的完善
　　八、清算期间被清算人的法律地位
　　1、清算法人说
　　2、同一人格说
　　3、拟制同一人格说
　　九、破产关系中的财产权
　　取回权、别除权、抵消权、否认权
　　十、关于破产法起草过程中有争议的几个问题
　　1、关于破产法的适用范围问题。
　　在适用范围方面，主要有三种意见。第一种：破产法适用于所有主体，既包括法人也包括自然人和自然人的集合体如非法人组织。理由是经营的企业、自 然人、组织有破产的要求，非经营的自然人也有这种要求，特别是消费品的价值很大的时候。例如消费者购买商品房，他支付不起了，消费不起了，作为出卖者的债 权人，也有公平受偿的需要，在这种情况下把自然人消费破产排除在破产法的大门之外确是没有道理的，另外一个理由，从世界范围来看，没有一个国家把自然人消 费品的破产排除在外在适用范围上很多国外专家提出我们的破产法适用范围太窄。破产不仅在经营领域中存在，消费领域也是大量存在的。即使原东欧社会主义国家 也不把消费破产排除在外，这是一种意见。第二种意见，只适用于中国境内的企业法人，包括集体企业、国有企业、私营企业法人，但不包括自然人，这种理由有两 点。(1)自然人破产首要要求其债权债务清楚，财产也是清楚的，而目前我国对个人财产缺乏完整的申报、监管机制。所以很难控制他的财产。(2)每个自然人 破产生活必需品需要个别鉴定。我国各地生活水平相差太大，没法规范，也不好规范，这两个理由不太成立。确实一部破产法要很好施行要有基础，个人财产要清 楚，有监管机制，但不要忘了，英国在1614年就实行了破产法，我们今天很难说比16世纪的英国的个人财产监管更好一些。我们制定规则的目的让人们遵守这 些规则，然后形成秩序，在没有秩序时，我们才需要规则。第二个理由也不存在。但从保护人的生存来说，必须把人的生存需要理解为物质和精神的双重需要。例如 一个工程师的电脑算不算生活必需品?对他来说，是生活必需品。今天对城市居民来说，电视是生活必需的吗?应该说是。这就是说关于生存的需要不仅物质是需要 还有精神需要，但不等于没法执行。第三种意见适用于所有企业法人和依法获准登记的非法人企业，包括(1)企业法人(2)合伙企业及其合伙人(3)独资企业 及其出资人(4)依法设立的其他经济组织(5)因解散尚未清算完毕的企业法人，在本法规定的范围内适用程序。这就是适用第三种意见的结果。我们的在破产法 连“商人破产主义”这个古老的破产法原则也没达到。商人破产主义与一般破产主义是适合破产法的一个区分原则。民商法典中破产的规定适用于商人阶层，我们连 商人阶层也没达到，如个体户，就不适用这东西。这与我们49年我们的法律、生活等各方面强调团体主义，而对于个人、私人我们确实很忽视有关。
　　2、关于破产原因的问题。
　　一个民事主体具备了什么样的原因才能破产?从各国的规定来看，对一般人和法人共同适用的原因是不能清偿到期债务。不能清到期债务的概念，有两种 衡量的方式，一种是现金标准，现金流量不够清偿债务，可能财产多于债务，例如开发房地产，楼盘值60亿但卖不出去，欠债30亿，归还不了，债权人可以申请 破产。为什么呢?破产这东西跟资不抵债绝不是一个概念。现金流量标准就是你不能清偿到期债务。你让债权人等你卖房之后再还，债权人没这个义务。各种破产适 用这个标准。另一个是资产负债表的标准，资产少于负债，债务超过负债，这叫资不抵债。一般来说，对自然人的衡量标准和法人的不同。同是不能清偿债务，对法 人来说就是资不抵债，但自然人不一样，因为自然人来说除了财产之外还有技能。但对法人来说，它的清偿的基础就是财产，这是法人对外承担责任的信誉基础。所 以许多国家对破产原因都有两方面。对法人来说，除不能清偿外，还有资不抵债。 我国在破产法草案中没有把第二种原因作为破产原因。对于私营企业，集体企业这个原因没问题，对国有企业不能容纳不能清偿到期债务这样一个标准。附加原因的 目的就是为国有企业破产设置这样一种障碍，是否对其有好处?从法理上来讲，违反法律。一个债务人，他不能清偿债务还要看一下他是否因经营管理不善造成的， 债权人只关心你是否能清偿到期债务，至于是什么原因有什么关系。这种意见基本上被否定。外国的一种意见是国有企业在破产的时候国家如果觉得该企业有拯救的 必要，通过注资的方式来替国有企业偿还债务。例如电力公司、煤气公司、自来水公司等事关人民生活、国计民生的企业出现破产的时候，国家可以采取措施帮助其 度过难关。如果这种企业确实没有发展前途，也可以通过破产这种程序来淘汰，这符合经济体制改革的需求，也是淘汰企业的方式。我国的破产法采取破产原因一致 的方式，不再给国有企业，以特殊的出路，不要让国有企业老学不会游泳。关于银行这种企业倒要注意，从国外的立法来看，银行有特别清算规则。我们之所以没把 银行写进破产法，是因为我国的《商业银法》规定了适用破产法。另一个呢，也可用特别的规则，银行不适用破产法。为什么国外的银行法可以适用破产法而我国的 银行不行?很多人认为中国的银行是不会破产的，这是很多人的一厢情愿，很难说中国的银行将来不破产，银行肯定有一天会象国有企业职工下岗一样破产的，中国 的商业银行适用《破产法》是对老百姓的迫害，为什么?你不要看美国、英国、香港、新加坡等很多国家的银行都可以用特别清算来清算它，但别忘了，在这些国 家，银行有一个法定的义务必须为储户保险，在美国十万美元，如果银行宣布破产了，你可以拿着银行的宣布破产的判决裁定再加上你的存款单列保险公司去领十万 美元以下保险金，如果你的存款在十万美元以下，银行再破产对你的利益没有任何损失，很多国家都是这样，中国的银行没有给储户保险，一旦破产之后，中国的储 户损失谁款付，你老是看国外怎样，你了不了解国外生存的环境呢?所以我们没把银行破产写进去。
　　3、破产申请人
　　一般来说谁是企业的法定代表人，代表企业授予的职务，谁来申请，这是没问题的，特别是在企业破产的情况下，从民事主体角度来说没问题。在国有企 业的情况下，它的破产谁来申请?有三种观点：(1)国有企业出现破产原因时，债务人债权人都不提出时，出资人、国有企业的主管部门可以申请破产。这样一方 面可以避免减少损失，另一方面，对企业是一种约束机制;(2)国有企业出现破产原因时，债务人，债仅人都没提出申请， 国有企业的主管机关或出资人可以强迫命令国有企业提出破产申请，这样可以减少损失;(3)债务人和出资人的关系是内部关系，破产法还是应实行不告不理原 则。破产法基本采用这种方式，是否申请破产要看是否有法定代表人的盖章、国有企业的盖章，对外的意思表示机关的意思表示要件决定申请是否生效。
　　4、破产财产
　　主要是国有企业的问题，有三个方面。(1)企业的土地使用权是否应列为破产财产来分配。这个问题很敏感。一个企业即使破产如果所处地段很好，则 土地是否属破产财产对债权人至关重要。有几种意见：①不算;②看是有偿出让的还是无偿划拨，有偿出让算，无偿划拨由国家收回;整体出后售、价钱分割，来安 置职工。这是两种意见。有很多人包括我自己认为这样做是没有道理的。国有企业在其创设之时就很畸形。为什么厂房是划拨来的就算企业财产，土地拨来的就不 算。很简单，企业设备运行得差不多了不值钱，分就分吧。土地越来越值钱，说到一点就是对债权人的利益置于不顾。这一点是和86年破产法一样的。破产法应当 是这样吗?破产法的首要目的是保护债权人利益，这是第一位的。现在的观点还不是这样，而是保护职工，保护什么什么的目的。这和破产法的基本功能是相悖的。 这就如房地产案件为什么民庭审，因其收费高，为了平衡利益，与此如出一折。企业通过自身的经营，企业的级差地租增长了，这到底算不算企业财产，到今天为 止，这个问题还没弄清。(2)关于企业兴办的社会公益事业福利设施。我国完全是一个自给自足的经济模式，包括北京也这样，政法大学、人民大学都一样，什么 都有，有食堂、车队、医院、幼儿园、附中，还有什么公安局、保卫科，一些大的企业也是这样。 这些财产到底算不算破产财产?有两种意见：第一种意见，不算：它们是作为公益性设施而存在的;第二种意见，算用企业的财产建立的，应该算。总的说来，这个 问题还没有定论，尤其涉及一些大型企业，很麻烦，也很现实，例如学校一旦破产了，谁来出资，支持这个学校?第三个问题，职工集资问题。在我国职工集资有三 种情况。第一种情况，强迫集资，企业在存活不了的情况下，要你拿钱，否则休息。第二种情况为职工谋取利益。企业经营得很好，资工集资支持生产，给职工很多 的分红。第三种，企业出现困难，职工自愿拿出钱来与企业共渡难关，支持企业。从企业的民事权利分类来看，这些都是债权，都应列入破产债权按破产程序来分 配。有人认为，强迫集资应首先偿还。这从法理来看是违悖法理的，有债权人平等。但从保护职利益来说这一点可以理解。

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