[2017年司法考试卷一答案解析]2017年司法考试卷一《国际法》辅导：条约成立的实质要件

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二、条约成立的实质要件
一项书面条约，除必须具备条约文本，以及对条约的拘束力的接受等形式条件外，其有效性还须具备三个实质性条件：具有完全的缔约权；自由同意；符合强行法。
（一）具有缔约能力和缔约权
1．缔约能力。缔约能力或称为缔约资格，是指国家和其他国际法主体拥有的合法缔结条约的能力。
一般地，非国际法主体没有普遍地合法缔结条约的资格，因此，主权国家拥有完整、全面的缔约能力。国家内部的行政单位、地方政府一般不能与外国缔结条约，除非得到国家的授权。个别条约可能出现某个非国际法主体实体的参加，这是在某些特定情况下，根据国际法的其他规则，特别是经有关国家的同意，作出特别的安排，使该实体成为该条约的缔约方。这种个例下，该非国际法主体的实体不得由此而具有了普遍的缔约资格。
2．缔约权。缔约权是指拥有缔约能力的主体，根据其内部的规则赋予某个机关或个人对外缔结条约的权限。
对于国家来说，就是指国家国内法规定哪些个人和机构有权代表国家对外缔结条约，及在对外缔约方面的权限。在一国内部哪些政权机关行使缔约权，各国法律规定并不相同。例如，美国的缔约权由总统和国会共同行使，日本的缔约权由政府内阁、国会及天皇共同行使。
3．缔约方必须具备完全的缔约权。首先，缔约机关不得超越其国内法关于缔约权的一般限制。其次，被授权缔约的代表不得超越对其权限的特殊限制。
对于缔约机关超越其国内法关于缔约权的限制所缔结的条约是否有效的问题，《维也纳条约法公约》规定，一国不能以本国机关违反国内法关于缔约权限的规定而主张其所缔结的条约无效，除非这种违反国内法关于缔约权限规定的行为非常明显，涉及根本重要的国内法规则。对于被授权缔约的代表超越对其权限的特殊限制所缔结的条约，除非事先已将对这位谈判代表的权限的特殊限制通知其他谈判国，其本国不得以此作为其所缔结的条约无效的根据。
（二）自由同意
缔约国自由地表示同意构成条约有效的基本条件之一。根据《维也纳条约法公约》，以下情况下所表示的同意都不能被认为是自由同意。
1．错误。这里所指的条约中错误，不是指条约的文字错误，而是指与缔约时假定存在并构成一国受条约拘束的必要根据的事实或情势有关的错误。在这种情况下，该国可援引错误，主张其表示受条约拘束的同意不是真正的同意，因而所缔结的条约无效。但是如果错误是由有关国家本身的行为所造成，或在缔约时知晓或应当知晓该错误，则不能援引该错误主张条约无效。
2．诈欺和贿赂。在谈判条约时，一方对另一方进行诈欺或对谈判代表进行贿赂，从而违反缔约国的自由同意，受诈欺或代表受贿赂的国家可以主张所缔结的条约无效。
3．强迫。强迫包括对一国谈判代表的强迫和对国家的强迫。前者指通过行为或威胁对一国代表实施强迫而获得的其同意受条约拘束的表示。后者指违反《联合国宪章》的原则以武力或威胁对一国施行强迫而获得的条约缔结。以强迫而缔结的条约自始无效。
（三）符合强行法规则
强行法和任意法是相对的概念。任意法是指各国可以用个别的彼此约定选择或排除适用的法律规则。强行法则是国际社会全体公认为不能违背、并且以后只能以同等性质的规则才能变更的规则，它不能以个别国家间的条约排除适用。
《维也纳条约法公约》规定，条约必须符合国际法强行规则。首先，条约在缔结时与一般国际法强行规则相抵触者无效。其次，条约缔结后如遇新的强行规则产生时，与该规则相抵触者失效并终止。前者是自始无效，后者则是自与新的强行规则发生抵触时起失效。

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