2016年司法考试卷四,2016年司法考试国际法冲刺复习:条约的缔结

　　一、条约的缔结程序和方式
　　条约的缔结程序是指缔结条约经过的过程和履行的一定手续。条约的缔结程序一般包括：约文的议定、约文的认证和表示同意受条约拘束。具体所采用的缔约方式和程序取决于缔约方的约定和选择。
　　(一)约文的议定
　　约文的议定包括缔约方为达成条约而进行的谈判、约文起草和草案的商定。
　　条约文本的议定一般首先经过谈判。条约谈判是有关缔约方为在条约的内容和有关事项上达成一致意见而进行的协商、交涉的过程。谈判可以由有缔约权 的国家机关进行，如由国家元首、政府首脑或外交部长亲自谈判条约，而多数情况是由国家主管*授权的全权代表代为进行。全权代表进行谈判缔结条约须具备全 权证书。国家元首、政府首脑和外交部长谈判缔约，或使馆馆长议定派遣国和接受国之间的条约约文，或国家向国际会议或国际组织或其机关之一派遣的代表，议定 在该会议、组织或机关中的一个条约约文，由于他们所任职务，无须出具全权证书，仍被认为代表其国家。
　　双边条约的起草，可由一方提出草案或双方共同起草。多边条约可由参加谈判的各国代表共同起草，电可通过设立专门机构起草，然后交各国代表会议讨论商定。
　　(二)约文的认证
　　约文拟定后须要予以认证。约文的认证是指谈判方确认共同同意该约文是正确的和作准的，应作为当.事方之间拟缔结的条约约文。认证方式可以按照条约约文所规定的程序，或按照参加起草条约约文的各国所约定的程序。一般采用的方式有：
　　1.草签。由谈判代表将其姓氏或姓名的首字母签于条约约文下面，表示该约文不再更改。草签通常用于在约文议定后须经过一段时间才举行条约签署的情况。
　　2.待核准的签署或暂签。此种签署是等待政府确认的签署，表示一种特殊的待定状态。在签署人所代表的本国确认以前，它只有认证条约约文的效力;如待核准的签署经该国确认，即发生正式签署的效力。
　　3.签署。签署是指有权签署的人将其姓名签于条约约文之下。签署首先具有对约文认证的作用，是约文认证的一种方式。
　　此外，根据条约本身的规定或有关各方的约定，签署在不同情况下可以有不同的法律意义：(1)如经条约规定或各有关方约定，签署意味着签字国同意 受条约的拘束，那么此时的签署就具有了认证和接受拘束的双重意义。(2)对规定或约定需要批准的条约，签署除对约文的认证外，还含有签署者代表的国家初步 同意缔结该条约的意思，虽然该条约对于该国尚无法律拘束力，但该国签署之后不应作出有损条约目的宗旨的行动。若签署国嗣后明确表示不予批准，则该签署只具 有认证的作用。
　　4.通过。当前国际实践中，多边公约的认证有时采取经有关各方代表会议通过的方式进行。即在公约草案拟定后，召开各国代表会议对草案进行讨论和修改，然后以表决或协商一致来通过约文。约文如获通过，一般不再被更改。
　　(三)同意接受条约拘束的表示
　　表示同意受条约的拘束是缔约程序中最关键的环节，任何缔约主体只有作出同意受某一条约拘束的表示，才能成为条约的当事方。表示同意受条约拘束的方式可由该条约规定或由有关各方约定。实践中采用的主要方式有签署、批准、加入和接受等。
　　1.签署。一国通过签署表示同意受条约的拘束，发生于下列情况：(1)该条约规定签署有这种效果;(2)各谈判国约定签署有这种效果;(3)该 国在其代表的全权证书中或在谈判过程中表示该国赋予签署这种效果。此外，在以上三种情况下，待核准的签署经其本国核准确认后也表示该国同意受条约的拘束。
　　2.批准。批准有国内法和国际法上的两种含义。国内法上的批准是一国的权力机关依据该国国内法对条约的认可。国际法上批准是指一国同意受条约的 拘束。国际法上的批准一般是通过交换或交存批准书来完成，即通知对方或其他各方其同意受条约拘束。一国的权力机关批准某项条约后，并须作出批准书，对于双 边条约，须与对方进行该批准书的互换;对于多边条约，一般是将批准书交条约规定的国家或机构保存。
　　《维也纳条约法公约》列举了以批准表示同意受条约拘束的四种情况：(1)条约中规定须经批准;(2)各谈判国约定条约需要批准;(3)该国的代 表对该条约作须经批准的签署;(4)在谈判代表的全权证书中或在谈判中有须批准的意思表示。 是否批准及何时批准一项条约，由各国自行决定。国家没有必须批准其所签署的条约的义务。
　　3.加入。加入是指未对条约进行签署的国家表示同意受条约的拘束，成为条约当事方的一种方式。加入多用于开放性多边条约，可以加入的条约由条约本身规定或相关国家约定。加入是国家确定同意受条约拘束的表示，因而加入一般不须再经批准。
　　实践中，一些国际公约规定同时开放给有关国家签署或加入，这时国家可以选择采用哪种方式表示同意接受条约拘束。签署通常只能在条约规定的开放签署的期限内进行，而加入一般没有期限的限制，因此加入得在条约生效之前或生效之后进行。
　　4.接受和赞同。通过接受和赞同表示同意条约拘束的情况实践中有两种：(1)没有在条约上签署的国家，用接受和赞同来表示同意受条约拘束，成为 条约的缔约国。其效果类似于加入。(2)国家在条约上签署以后，用接受和赞同表示最终同意受条约的拘束。其效果类似于批准，实际上是一种简化了的批准手 续。国家选择接受方式而不是加入或批准方式缔结条约的原因多是基于其国内法。
　　二、条约的保留
　　(一)保留的概念与范围
　　条约的保留是指一国在签署、批准、接受、赞同或加入一个条约时所作的单方声明，无论措辞或名称如何，其目的在于排除或更改条约中某些规定对该国 适用时的法律效果。保留是以国家主权平等原则和缔约自由同意要件为根据的，是在条约得以缔结或其广泛性与条约的严格性、完整性之间的一种平衡和妥协的工具 或手段。
　　根据《维也纳条约法公约》的规定，下列情况下不得提出保留：(1)条约规定禁止保留。(2)条约准许特定的保留，而有关保留不在条约准许的保留范围内。(3)保留与条约的目的和宗旨不符。
　　(二)保留的接受
　　保留是一国单方面作出的。对于保留，其他的缔约国可以作出同意或反对，即有权决定本国是否接受该保留造成的对有关权利义务排除或变更的拘束。《维也纳条约法公约》规定：1.条约明文准许保留的，一般不需要其他缔约国事后予以接受。
　　2.如果从谈判国有限数目以及条约的目的和宗旨，可知该条约在全体当事国的全部适用是每一当事国同意受该条约拘束的必要条件时，保留须经全体当事国接受。
　　3.条约若是一个国际组织的组织约章，保留一般须经该组织的有权机关接受。
　　4.不属于上述情况的，由缔约国决定是否接受一项保留。保留经另一缔约国接受时，就该国而言，保留国即成为该条约的当事国;保留经另一缔约国反 对时，不妨碍条约在保留国和反对保留国之间生效，除非反对保留国明确表示反对条约在两国间生效;一国表示同意受该条约拘束而附有保留的行为，只要至少有一 缔约国接受该项保留，就成为有效。
　　(三)保留的法律效果
　　1.在保留国与接受保留国之间，按保留的范围，修改了该保留所涉及的一些条款所规定的权利义务关系。
　　2.在保留国与反对保留国之间，若反对保留国并不反对该条约在保留国与反对保留国之间生效，则保留所涉及的规定，在保留的范围内，不在该两国之间适用。
　　3.在未提出保留的国家之间，按照原来条约的规定，无论未提出保留的国家是否接受另一缔约国的保留。
　　我国是《维也纳条约法公约》的缔约国，并于1990年颁布了《中华人民共和国缔结条约程序法》。该法对缔约权、条约的起草、全权代表的委派、双边条约的签署、批准、核准、多边条约的加入和接受、条约的文字、保存、登记公布等，都作出了相关的规定。

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