2016年司法考试卷四-2016年司法考试国际法复习：外交关系法

　　一、外交机关
　　外交机关是国家用于专门管理或开展外交工作的机关，虽然在不同国家外交机关的具体名称可能有所不同。外交机关一般分为国家中央外交机关和派出外交代表机关，前者通常在一国首都，后者大都位于国外。
　　(一)国家中央外交机关
　　国际法上，一国的国内中央外交机关一般包括国家元首、政府和外交部门。它们由各国按照其国内法的规定组成和划定职权范围。这些机关是国家进行外交决策和活动的基本机关。
　　国家元首是国家对外关系中的代表，它可以是个人也可以是集体。国际法上，国家元首所作出的一切具有法律意义的行为，都被当然地视为其国家的 行为。国家元首的具体职权由其国内法规定。一般包括：派遣和接受外交使节;批准和废除条约;宣战和媾和;参加谈判、缔结条约等。国家元首在外国享有完全的 外交特权与豁免以及的礼遇。
　　政府在这里是特指一国的行政机关，它一般也是国家对外关系的领导机关。一般地，政府首脑或行政首长在对外关系活动中承担首要工作，享有广泛 的职权，包括：领导和制定对外政策;进行对外谈判;签订条约;派出有关的对外代表;协调和管理包括外交部门与政府其他部门的对外工作等。政府首脑在外国享 有完全的外交特权与豁免和相应的礼遇。
　　外交部门是在政府中专门具体执行国家对外政策，处理日常对外事务的部门，一般称为外交部。它的对外职权一般包括：代表本国与外国进行联系和交 涉;领导和监督驻外外交代表机关的工作;与外国的代表机构进行联系谈判;归口管理协调日常的国家对外事务等。外交部长为外交部的首长，其在外国的活动享有 完全的外交特权与豁免。
　　不同国家，其国家元首、政府和外交机关可能有不同的名称。如国家元首可能称国王、总统、主席团、委员会等;政府可能称为内阁、政务院、 国务院等;政府首脑相应地称为首相、总理等。外交部门也可能有多种名称，如外务省、国务院等。有些国家体制中，国家元首和行政首脑可能为同一机构。
　　国家元首、政府首脑和外交部长在对外交往中当然地代表其国家，除非有特别约定或例外，他们不需出示和提交全权证书，其作出的有法律意义的行为视为其国家的行为。我国的国家元首为国家主席;政府和政府首脑分别为国务院和国务院总理;处理日常外交事务的部门为外交部。
　　(二)外交代表机关
　　一国的外交代表机关通常可以分为常驻外交代表机关和临时性外交代表机关两类。传统国际法中，常驻代表机关仅指一国派驻他国的外交机关，一般称为 使馆。现代国际法中，还包括一国派驻国际组织的常驻代表机关。临时性机关又称为特别使团，根据其任务又可分为事务性使团和礼节性使团两种。
　　国际法上国家拥有派遣和接受外交代表的权利，历称为“使节权”。这是国家的一种权利能力或资格。同时，任何国家没有必须向某个国家派遣或必 须接受某个外国的外交代表的一般义务。因此外交代表机构的设立或派遣必须经过有关双方的同意。任何国家不得单方面强迫对方与自己建立或维持某种外交关系。
　　1.使馆和外交代表。
　　(1)外交关系与使馆的建立。根据《维也纳外交关系公约》，国家之间外交关系的建立应以双方协议进行。国家通过协议决定有关建交的事项，包括建 立何种外交关系及如何设立使馆。建交协议的具体形式可以采取协定、公报、联合声明、换文等多种方式。 外交关系是国家间以特定的形式进行交往而表现和存在的国家关系。现代国际实践中，建立外交关系一般是与相互设立常驻外交机构、互派外交代表联系在一起的。 因此，外交关系的建立也往往是由国家之间的这种互建常设外交机构的行为形成和体现的。
　　在外交关系建立并互设使馆之后，由于某种原因，一国也可以单方面暂时关闭使馆，甚至断绝与另一国的外交关系。如果两国关系改善或恶化，任何一方都可以提出将已有的外交关系升格或降级，经另一方同意后实现。
　　(2)使馆的职务。根据《维也纳外交关系公约》，使馆的职务主要有以下五项：①代表。作为派遣国在接受国的代表，在处理派遣国和接受国间的交往 事务中，全面代表派遣国。②保护。在国际法许可的范围内，保护派遣国及其人民的各项利益。③谈判和交涉。代表派遣国政府与接受国政府进行各项事务的谈判和 交涉。④调查和报告。可以以一切合法的手段，调查接受国的各种情况，并及时向派遣国作出报告。⑤促进。促进派遣国和接受国之间的友好关系，发展两国政治、 经济、文化各方面的合作。 此外，使馆经约定还可以执行国际法允许的其他职务，如领事职务;经接受国同意，还可以受托保护未在接受国派有外交代表的第三国国家及其国民在接受国的利 益。当然，对这种情况，接受国有权决定是否同意。
　　(3)使馆的组成和等级。使馆由使馆馆长、外交人员、行政技术人员及服务人员等组成。
　　使馆馆长是使馆的首长，是一国派驻另一国的使节。根据《维也纳外交关系公约》，使馆馆长分为大使、公使、代办三级。以馆长的级别不同，使馆相应地分别称为大使馆、公使馆和代办处。
　　大使是派遣国元首向接受国元首派出的一级的使节，他代表本国及其元首与接受国办理相关外交事务。大使享有使馆馆长中的礼遇。
　　公使作为馆长是一国元首向接受国元首派出的第二级使节。享有与大使相同的职权，只是礼遇上稍逊于大使。近代派遣公使作为馆长，多是出于国家间的 某种不平等。而当代国际实践中，任何国家都可以通过协议确定互派馆长的等级，其中最普遍的选择是互派大使。另外，经双方协议，在大使馆仍可以派有公使。这 种公使只是一种职衔，与作为公使馆馆长的公使是不相同的。
　　代办 馆长是派遣国外交部长向接受国外交部长 的使节。他代表本国和外交部长力、理有关外交事务。现代实践中，相互派遣代办、的情况比较少见。

　　我国学者将代办关系称为“半外交关系”，是指两国代办级关系通常表明，在政治上两国关系此时不是处于完全友好健康的状态;或者是说代办级关系作 为一种政治运用，是两国关系中存在或出现某种问题或危机时的一种过渡手段，当问题解决后，国家关系应该升格到大使及。但是，从外交关系法来看，代办级关系 在法律上仍然是外交关系的一种。
　　另外，当使馆馆长职位空缺或暂不能履行职务时，一般指定某位使馆外交人员作为临时馆长代行职务，这个临时馆长称为“临时代办”。因此，临时代办与代办是不同的识务概念。
　　按照《维也纳外交关系公约》，各级使馆馆章除位次和礼仪外，不应依所属级别不同而有任何其他差别。这意味着在位次和礼仪上，大使最先，公使次 之，最后是代办。在同级馆长中，位次一般以其到任的先后排定。我国的实践是依照递交国书时间为到任时间，而递交国书或国书副本的时间依馆长到达的日期和时 间先后而定。
　　除馆长外，使馆的一般外交人员是指具有外交职衔的使馆人员，包括参赞、武官、外交秘书和随员。参赞(政务、商务、文化等)是协助馆长处理外交事 务的高级别外交人员;武官(陆、海、空)是作为武装力量的代表，专门处理有关军事合作事务的人员。并非所有的国家间都互派武官。秘书是按照馆长指示办理外 交事务及文书的外交官，分为一、二、三等。随员是最低一级的外交人员。
　　行政技术人员包括译员、工程师、行政主管、会计等;服务人员包括司机、清洁工、修理工等。
　　(4)外交代表的派遣。使馆人员由派遣国任命。派遣国派遣使馆馆长和武官之前，应先将其拟派人选通知接受国，征得接受国同意后正式派遣。使馆的 其他人员派遣国可直接委派，一般无须事先征求接受国同意，但如果委派接受国国籍的人或第三国国籍的人为使馆外交人员，则仍须经接受国的同意方得派遣。接受 国可以拒绝接受其所不同意的任何派遣国使馆人员，并无须向派遣国说明理由。
　　对于派遣国的使馆馆长及外交人员，接受国可以随时不加解释地宣布其为“不受欢迎的人”。对于使馆的其他人员，接受国可以宣布其为“不能接受”。
　　对于被宣布为“不受欢迎的人”或“不能接受”的使馆人员，如果在其到达接受国境内以前被宣告，则接受国可以拒绝给予其签证或拒绝其入境;如果在 其入境以后被宣告，则派遣国应酌情召回该人员或终止其使馆人员的职务。否则，接受国可以拒绝承认该人员为使馆人员，甚至令其限期离境。
　　(5)使馆和外交代表职务的开始与终止。
　　使馆馆长到达接受国后，大使或公使将国书副本交给接受国外交部，约定正式递交国书的日期，然后按约定日期把国书正本递交接受国的国家元首。代办将其委任书递交给接受国的外交部长。递交国书是接受国确认使馆馆长身份，接受其履行职务的依据。
　　使馆馆长开始执行职务视为使馆职务的开始。馆长职务的开始一般按照双方协议或有关国家的国内法进行。按照我国的有关规定，使馆馆长正式递交国书的日期为其在华执行使馆职务的开始日期。除使馆馆长外，使馆的其他人员职务以其到达接受国担任使馆职务为开始。
　　根据《维也纳外交关系公约》的规定，外交代表的职务遇有下列情形之一即告终止：派遣国通知接受国其外交代表职务业已终止;接受国通知派遣国称该 国拒绝承认该外交代表为使馆人员;派遣国与接受国断绝外交关系或暂时中断外交关系;派遣国或接受国主体资格灭失;此外，因革命产生新政府等原因也会带来外 交代表职务的终止。
　　2.特别使团。特别使团是一国经另一国的同意或邀请，派往该另一国，代表派遣国进行谈判或完成某项特定外交任务的临时机构。特别使团由派遣国的 一名或几名代表组成，其中_名为团长。特别使团也可以包括外交人员、行政与技术人员和服务人员。派遣国的代表和外交人员原则上应具有派遣国的国籍。任命接 受国的国民或第三国国民为代表或外交人员时，应征得接受国同意，并且接受国可随时撤销此项同意。
　　特别使团制度长期以来表现为习惯规则，1969年联合国大会通过的《特别使团公约》，把这一制度作了系统的编纂和发展。对特别使团的派遣、组 成、职务、外交特权与豁免等作了规定。 (1)特别使团的派遣。派遣国需在事先通过外交途径或者其他双方同意或共同接受的途径取得接受国的同意。派遣同一特别使团前往两个或两个以上国家，应在分 别征得每一个接受国的同意时说明此事。两个或两个以上国家派遣联合特别使团，应在征求该接受国的同意时说明此事。
　　(2)特别使团的职务。特别使团的职务由派遣国与接受国协议约定。通常是进行谈判或完成某项特定的任务，如参加接受国的重要庆典，进行某项谈 判、议定某项条约等。一般地，特别使团到达后，一经与接受国的外交部或经商定的其他机构正式接触，即开始执行职务。当关系国协议终止、任务完成、为其指定 的期限届满、派遣国通知结束或召回特别使团等情况出现，特别使团的职务应即停止。特别使团也适用接受国对使馆人员的“不受欢迎的人”和“不能接受”的制 度。
　　(3)特别使团的外交特权与豁免。特别使团及其各类人员大体上分别享有《维也纳外交关系公约》中规定的使馆及其相应的各类人员的外交特权与豁 免，但也有些不同。例如，特别使团的房舍不可侵犯，但在遇到火灾或其他严重的灾难而无法获得使团团长明确答复的情况下，接受国可以推定获得同意而进入房 舍;使团外交人员的司法及行政豁免的例外中，比照使馆外交人员，又增加了有关人员公务以外使用车辆的交通肇事引起的诉讼，接受国可以管辖。
　　特别使团及其人员对接受国的义务也与使馆及其人员的相应义务基本相同。

　　二、外交特权与豁免
　　外交特权与豁免是指根据一般国际法或国家间的协议，接受国给予派遣国的使馆及其人员的某些特权和优遇。
　　外交特权豁免的内容主要是习惯国际法规则，1961年《维也纳外交关系公约》对这些内容进行了系统的编纂，内容包括使馆和外交人员两方面。
　　(一)使馆的特权与豁免
　　根据《维也纳外交关系公约》规定，使馆的特权与豁免包括：
　　1.使馆馆舍不得侵犯。使馆馆舍是指供使馆使用及供使馆馆长寓所之用的建筑物或建筑物的各部分，及其所附属的土地，不论其所有权属谁。使馆馆舍 不可侵犯表现在：(1)接受国人员非经使馆馆长许可，不得进入使馆馆舍。这表明接受国官员未经使馆馆长或其代理人同意，不得擅自进入使馆馆舍执行公务，即 使是送达司法文书或遇火灾以及流行病发生，也不例外。(2)接受国对使馆馆舍负有特殊的保护责任，应采取一切适当步骤保护使馆馆舍免受侵入或损害，并防止 一切扰乱使馆尊严和安宁的事情。(3)使馆馆舍及设备，以及馆舍内其他财产与使馆交通工具免受搜查、征用、扣押或强制执行。
　　2.使馆财产及档案不得侵犯。使馆的档案及文件无论何时何处，均不得侵犯。接受国任何时候都不碍要求使馆交出其档案和文件，也不得对使馆的档案 和文件采取搜查、查封、扣押、没收或销毁等措施，不论这些文件档案位于何处。这项特权即使两国断交、使馆馆长长期或暂时撤退、发生武装冲突时也不例外。
　　3.通讯自由。此项特权包括：(1)接受国应允许使馆为一切公务目的自由通讯，并予保护。包括其与派遣国政府及该国其他使馆及领事馆通讯。对这 种通讯，接受国不得干扰或妨碍。(2)使馆为了通讯的需要可采用一切适当方法，包括外交信差、外交邮袋及明密码电信在内。但非经接受国同意不得装置使用无 线电发报机。(3)使馆的来往公文不得侵犯。来往公文指有关使馆的一切来往文件。(4)接受国对外交邮袋不得予以开拆或扣留，并应提供便利以保障迅速传 递。外交邮袋的包裹须附有可资识别的外部标记并以装载外交文件或公务用品为限。(5)外交信差在执行职务时应受到接受国的保护。外交信差应持有载明其身份 及构成邮袋的包裹件数的官方文件。外交信差享有人身不受侵犯权，不受任何方式的逮捕或拘禁。派遣国或其使馆还可派特别外交信差。这种信差亦享有外交信差的 豁免，但当其将负责携带的外交邮袋送交收件人后即不再享有此等豁免。(6)外交邮袋可托交预定在准许入境地点降落的商业飞机机长转递。机长应持有载明构成 邮袋的邮包件数的官方文件，但机长不能视为外交信差。使馆可派遣馆员一人向飞机机长自由取得外交邮袋。
　　4.使馆免纳捐税。使馆的捐税免除的内容有：使馆馆舍免纳国家的、区域的或地方的捐税，如房地产税，但此项免除不包括为使馆提供的特定服务所收 的费用，如水费、电费和清洁费等;使馆办理公务所收的规费及手续费免纳捐税;使馆的公务用品，如办公室家具、打字机、车辆等免纳关税和其他课征，但储存、 运送及类似服务费不在此列。
　　5.使馆人员有行动和旅行自由。使馆人员在接受国应享有行动和旅行的自由权，他们不仅为执行公务享有这项自由，而且私人的活动也是自由的。接受 国不得对使馆人员的行动予以妨碍或干涉，不得侵犯他们的自由权。但这种自由受国际法的原则和接受国法律规定限制，如使馆人员不得擅自进入接受国法律禁止或 限制进入的区域，不得进行间谍、*等违法活动。
　　6.使用派遣国的国家标志。使馆及其馆长有权在使馆馆舍及使馆馆长寓所以及交通工具上使用派遣国的国旗或国徽标志。
　　(二)外交人员的特权与豁免
　　1.人身不可侵犯。外交人员的人身不可侵犯包含两方面的意义：一方面，接受国对外交人员的尊严应予尊重，不得侮辱其人格，不得对外交人员的人身 实施搜查、逮捕或拘留。但这并不排斥接受国对外交人员犯罪行为的防止或制止而采取措施的实施，也不排除由于外交人员本人的挑衅行为而引起的他人正当防卫的 实施。另一方面，外交人员不可侵犯的意义是，接受国有责任保护外交人员人身不受侵犯。接受国应采取适当的保护措施，保障外交人员的安全，防止任何侵犯外交 人员人身、自由和尊严的行为发生，并对侵犯外交人员人身自由和尊严的犯罪行为予以制裁。
　　2.寓所、财产和文书信件不可侵犯。(1)外交人员的私人寓所不得侵犯并应得到保护，接受国的官员、司法人员等未经外交人员的许可不得进入。接 受国亦应采取适当措施保护外交人员的寓所安全，防止和制止对其寓所的侵犯。外交人员的寓所指外交人员的住所，包括临时住所，如旅馆的房间。(2)接受国不 得侵犯外交人员的文书、信件以及财产。一般不得命令外交人员交出文书和信件，不得对外交人员的文书和信件采取开拆、扣留、检查或查封等措施。对外交人员的 财产，包括交通工具，不得实施搜查、查封、扣押、征用或强制执行。但在外交人员不得主张豁免的民事诉讼案件中，在不侵犯外交人员的人身和寓所的情况下，不 排除执行处分。
　　3.管辖豁免。(1)刑事管辖豁免。外交人员享有完全的对接受国刑事管辖的豁免，即接受国的司法机关不得对其进行刑事审判和处罚。(2)民事和 行政管辖豁免。除下面的例外情况，接受国的法院不对外交人员进行民事管辖，包括不进行审判和处罚，也不采取强制执行措施。在行政管辖事项上，接受国对外交 人员也给予一定的豁免，如免除外交人员的户籍和婚姻登记，对其违反行政法规的行为不实行行政制裁等。外交人员的民事和行政管辖豁免的例外情况有：外交人员 在接受国境内私有不动产物权的诉讼，但其代表派遣国为使馆用途置有的不动产不在此列;外交人员以私人身份并不代表派遣国而作为遗嘱执行人、遗产管理人、继 承人或受赠人之继承事项的诉讼;外交人员在接受国内在公务范围以外所从事的专业或商务活动的诉讼;外交人员主动起诉而引起的与该诉讼直接有关的反诉。 (3)外交人员享有的上述豁免是接受国的管辖豁免，如外交人员有违法行为，其相关责任并不能因此而被豁免，有关的责任问题将通过外交途径解决。(4)外交 人员免除作证义务，不仅没有被迫在法律程序中作为证人出庭作证的义务，而且没有提供证词的义务。(5)外交人员的特权和管辖豁免可以由其派遣国放弃，但这 种放弃只能由派遣国明示作出，外交人员本身没有作出这种放弃的权利。并且，对诉讼程序上管辖豁免的放弃，不得视为对判决执行豁免的默示放弃，后项放弃须由 派遣国单独明确作出。

　　4.某些方面免税和免验。(1)外交人员免除一切对人对物课征的国家的、区域的或地方的捐税。其中主要是免纳个人所得税和其他直接税。对通常计 人商品或劳务价格内的间接税、在接受国境内私有不动产课征的捐税(除非该不动产是代表派遣国为使馆用途而拥有的)、遗产税、遗产取得税、继承税、自接受国 境内获致的私人所得或投资课征的捐税、为提供特定服务所付的费用、不动产的登记费、法院手续费、抵押税及印花税等一般不在免除之列。(2)外交人员或与之 构成同一户口的家属的私人用品，包括其定居所用的物品在内免除一切关税及类似税费。外交人员的私人行李免受查验，但接受国*有重大理由推定其中有非免税 物品或有接受国法律禁止的进出口物品或检疫条例加以管制的物品等情况时，可在外交人员或其代理人在场时查验。如查验表明接受国的理由不能成立，则由此带来 的损失，由接受国承担国家责任。
　　5.其他特权与豁免。外交人员就其对派遣国所做的服务而言，应免予适用接受国施行的社会保险办法，免除一切个人劳务和各种公共服务，如兵役、担任陪审员、承担个人捐赠等义务。并免除关于征用、军事募捐及屯宿等军事义务。
　　(三)外交人员特权与豁免的适用范围
　　1.适用的人员范围。根据《维也纳外交关系公约》规定，除使馆馆长及外交人员享有外交特权与豁免外，与外交人员构成同一户口的家属，如系非接受 国国民，亦享有与外交人员相同的特权与豁免。使馆的行政技术人员及与其构成同一户口的家属，如非接受国国民且不在该国永久居留者，也享有外交人员享有的一 般特权与豁免，但有一些限制和修改，包括：其执行职务范围以外的行为不享有民事和行政管辖的豁免;除其最初到任时所输入的物品外不能免纳关税及其他课征; 其行李不免除海关查验。使馆的服务人员如非接受国国民且不在该国永久居留者，一般仅具有以下优遇：就其执行公务行为享有豁免;其受雇所得报酬免纳捐税;免 于适用接受国所施行的社会保险办法。
　　对于使馆人员家属、使馆行政技术人员、使馆服务人员的特权豁免，各国多通过双边协议或国内法加以明确规定。
　　2.适用的时间范围。享有外交特权与豁免的人员，自其被接受国接受而进入接受国国境就任之时起享有此等特权与豁免，其已在该国境内者，自其委派通知接受国外交部或两国另经商定之其他时刻开始享有。
　　享有特权与豁免人员的职务如已终止，其上述特权与豁免通常是在该员离境之时或给予其离境的合理期间结束之时终止。即使两国有武装冲突发生，其特 权与豁免也应继续有效至上述时间为止。如遇使馆人员死亡，其家属应继续享有其应享有的特权与豁免，直到给予其离境的合理期间结束时为止。
　　(四)使馆及享有外交特权与豁免人员的义务
　　1.尊重接受国的法律规章。外交代表及其他享有外交特权与豁免的人员，在不妨碍外交特权与豁免的情形下，均应尊重接受国的法律和法规。
　　2.不得干涉接受国的内政。外交代表及其他享有特权与豁免的人不得以任何直接的或间接的方式干涉接受国的内政。在与接受国政府的交往中应平等相待，尊重接受国的主权独立和政治制度，不得介入接受国的党派斗争，不得参加或支持旨在反对接受国政府的集会、**活动等。
　　3.使馆馆舍不得用于与使馆职务不相符合的其他用途。如不得利用使馆馆舍庇护接受国或第三国的人员;不得利用馆舍作为关押其本国或其他国家人员的场所;不得将使馆馆舍充作进行或支持*、破坏或任何危害接受国活动的场所。
　　4.使馆与接受国洽谈公务，应经与接受国外交部或另经商定的其他部门按照相关程序办理。
　　5.外交代表不应在接受国内为私人利益从事任何专业或商业活动。
　　接受国对违反上述义务的使馆及有关人员可根据具体情形采取适当的措施，包括对派遣国政府提出*并要求其承担国际责任;宣布使馆人员为不受欢迎的人;对严重危害接受国安全、违反国际法的行为可以依国际法采取对抗措施。

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