2016年司法考试卷四,2016年司法考试国际法复习：领事关系法

　　领事关系法主要是关于领事关系的建立、领事的派遣和接受、领事职务、领事的特权与豁免等原则和规则的总称。1963年的《维也纳领事关系公约》，对这些规则进行了系统的阐述，是当前领事关系的最基本的法律文件。
　　一、领事机构的建立及其职务
　　国家之间领事关系的建立以其双边协议确定。除另有声明外，两国间同意建立外交关系亦即同意建立领事关系。但断绝外交关系并不当然断绝领事关系。 国家间达成协议建立领事关系的直接标志一般是设立领事机构，即领事馆。《维也纳领事关系公约》规定：第一，领事馆须经接受国同意始得在该国境内设立;第 二，领馆的设立地点、领馆类别及其辖区由派遣国与接受国商定;第三，领馆设立的地点、领馆类别及其辖区确定后，派遣国须经接受国同意才能变更;第四，总领 事馆或领事馆如欲在本身所在地以外的地点设立副领事馆或领事代理处，亦须经接受国同意;第五，在原设领馆所在地以外开设办事处作为该领馆的一部分时，也须 事先征得接受国的明示同意。
　　(一)领事馆组成及人员派遣
　　1.领馆的组成及等级。领馆人员包括领事官员、领事雇员及服务人员。领事官员是指被委任此职务承办领事事务的人员，包括领馆馆长在内。领馆馆长 分为总领事、领事、副领事、领事代理人四个等级。领事官员有职业的和名誉的两类。职业领事官员是由派遣国任命的专职从事领事事务的政府公务员，其不从事其 他职业。名誉领事官员是执行领事职务的非专职官员，一般是从接受国境内的本国侨民或接受国国民的商人或律师中聘任，执行某些领事职务。领事雇员是受雇担任 领馆行政或技术事务的人员，如译员、速记员、办公室助理员、档案员等。服务人员是指受雇担任领馆杂务的人员，如司机、清洁工、传达人员等。
　　按照领馆馆长的等级，领事馆相应地称为总领事馆、领事馆、副领事馆和领事代理处。
　　2.领馆人员的派任与职务终止。领馆馆长由派遣国委派，并由接受国承认准予执行职务。委派及承认领馆馆长的手续分别依两国的协约和派遣国及接受国的法律规章办理。
　　领馆馆长每次奉派任职，应由派遣国发给委任证书。在获接受国准许并颁发领事证书后，领馆馆长方可执行职务。领事证书可以是特别颁发的专门文书， 也可以是在领事委任书上予以批准确证。领馆其他人员的委派由派遣国自由决定。但若委派具有接受国国籍的人或第三国国民充任领馆馆员须经接受国明示同意。
　　领馆人员职务终止一般有以下情况：被派遣国召回;领事证书被撤销;接受国通知派遣国不再承认该员为领事馆人员，即被宣告为不受欢迎的人或不能接受的人;领馆关闭或领事关系断绝等。
　　接受国可以随时通知派遣国，宣告某一领事官员为不受欢迎人员或任何其他领馆馆员为不能接受人员。遇此事情，派遣国应视情况召回该员或终止其在领馆中的职务。如派遣国拒绝或不在合理期间内召回有关人员，接受国可以撤销有关人员的领事证书或不再承认该人为领馆馆员。
　　(二)领事职务
　　领事职务主要包括以下各项：
　　1.在国际法允许的范围内，在接受国内保护派遣国及其国民个人与法人的利益。
　　2.增进派遣国与接受国间的商业、经济、文化及科学关系的发展，并促进两国间的友好关系。
　　3.以一切合法手段调查接受国商业、经济、文化及科学活动及发展情况，向派遣国政府报告，并向相关人士提供有关资料。
　　4.处理派遣国国民的护照及旅行证件事项，并向拟赴派遣国旅行的外国人士发给签证及其他适当文件。
　　5.向派遣国的国民与法人提供帮助和协助。
　　6.担任公证人、民事登记员及类似的职务，并办理某些行政事务，但这种职务以接受国法律规章没有禁止的规定为限。
　　7.依接受国法律规章在接受国境内的死亡继承事件中，保护派遣国国民的利益。
　　8.在接受国法律规章所规定的限度内，保护为派遣国国民的未成年人及其他无完全行为能力人的利益，包括进行监护等有关事项。
　　9.根据派遣国与接受国的有关法律，如遇派遣国国民因不在当地或由于其他原因不能于适当期间自行辩护其权利与利益时，在接受国法院及其他机关的面前担任其 代表或为其安排适当之代表，依照接受国法律规章取得保全该国民权利的临时措施。
　　10.依现行协定的规定或以符合接受国法律规章的任何其他方式，转送司法文书、执行嘱托调查书、派遣国法院调查证据委托书或其他文件。
　　11.对具有派遣国国籍的船舶飞机以及船员或机组人员，行使派遣国法律规章所规定的监督与检查权。
　　12.对派遣国国籍的船舶与航空器及其航行人员给予协助，包括听取关于船舶航程的陈述，查验船舶文书并加盖印章，在不妨害接受国*权力的情况下调查航行期间发生的事故及在派遣国法律规章所许可的范围内处理船长、船员与水手间的纠纷。
　　13.执行派遣国责成领馆办理而不为接受国法律规章所禁止或不为接受国所反对，或派遣国与接受国间现行国际协定所规定的其他职务。
　　领事官员执行上述职务应限于领馆辖区范围内，在领馆辖区外执行职务须经接受国同意。在第三国执行领事职务，或代表第三国在接受国内执行领事职务，应当通知有关国家或接受国，并以有关国家或接受国不反对为限。

　　二、领事特权与豁免
　　根据《维也纳领事关系公约》，接受国为了领事职务的工作需要而给予派遣国以领事特权与豁免。这种特权与豁免分为领馆和领事官员两类。
　　(一)领馆的特权与豁免
　　1.领馆馆舍不受侵犯。领馆馆舍的不受侵犯表现为：(1)接受国人员非经领馆馆长或其指定人员或派遣国使馆馆长同意，不得进入领馆馆舍中专供领 馆工作之用的部分。但遇火灾或其他灾害须迅速采取保护行动时，可以推定馆长已同意。(2)接受国负有特殊责任，采取一切适当步骤保护领馆馆舍免受侵入或损 害，并防止任何扰乱领馆安宁或有损领馆尊严的情事。(3)领馆馆舍、馆舍设备以及领馆的财产与交通工具一般地应免受任何方式的征用。如接受国确有征用的必 要时，应采取一切可能步骤以免妨碍领馆执行职务，并应向派遣国作出迅速、充分及有效的补偿。
　　2.领馆档案及文件不得侵犯。领馆的档案包括一切文书、文件、函电、簿籍、胶片、胶带及登记册，以及明密电码、记录卡及供保护或保管这些文卷之用的任何器具，以及单行的文件。领馆的档案和文件无论何时，亦不论位于何处，均不得侵犯。
　　3.通讯自由。接受国应允许并保护领馆为一切公务目的的自由通讯，包括：(1)领馆有权与派遣国政府及无论何处的该国使馆及其他领馆自由通讯， 接受国对此不得干扰或阻碍。领馆为通讯可使用外交或领馆信差、外交或领馆邮袋及明密码电信。但装置及使用无线电发报机须经接受国许可。(2)领馆的来往公 文不受侵犯。领馆的邮袋不得予以开拆或扣留，但如有重大理由可在派遣国授权代表在场下开拆邮袋。若派遣国拒绝开拆，邮袋应退回原发送地。(3)领事信差在 执行职务时，应受接受国保护，其人身不受侵犯，不受任何方式的逮捕或拘禁。
　　4.行动自由。领馆人员在接受国境内有行动自由及旅行自由。但接受国为国家安全而禁止或限制进入的区域除外。
　　5.免纳关税和捐税。领馆馆舍免纳国家、区域或地方性捐税;领馆执行职务所收的规费和手续费免除捐税;领馆的公务用品免除关税及其他课税，但储 存、运送等服务费，以及因提供特定服务而应缴纳的费用不在免除之列。 6.与派遣国国民通讯及联络的权利。领馆可以自由地与其侨民会见和通讯，并有权探视受羁押的其国民。具体的程序及有关事项一般规定在有关的领事协定中。此 外，领馆还有使用派遣国的国旗、国徽等国家标志的特权。
　　(二)领事官员的特权与豁免
　　职业领事的特权与豁免包括以下主要内容：
　　1.人身不得侵犯。领事官员人身自由受到一定程度的保护。包括接受国对领事官员不得予以逮捕候审或羁押候审，不得监禁或以其他方式拘束领事官员 的人身自由，但对犯有严重罪行或司法机关已裁判执行的除外。接受国有关*对领事官员应予尊重，并采取适当的步骤防止其自由或尊严受到侵犯。
　　2.管辖豁免。领事官员执行职务行为，不受接受国的司法和行政管辖。但有以下例外：(1)因领事官员并未明示或默示以派遣国代表身份而订立契约 所发生的诉讼。(2)第三者因车辆船舶或航空器在接受国内所造成的意外事故而要求损害赔偿的诉讼。此外，领事官员主动起诉引起的与本诉直接有关的反诉不享 受豁免。(3)在与管辖相关的作证义务方面，领事享有一定的豁免。领事官员对其执行职务所涉及的事项没有作证或提供有关公文或文件的义务。除此之外领事官 员不得拒绝作证。但如果领事拒绝作证也不得对其施以强制或处罚。另外，要求领事作证的机关应避免妨碍领事执行职务，在可能情况下可以在领事寓所或领馆录取 证言或证词。(4)上述特权和管辖豁免的放弃必须由派遣国明示作出，并以书面通知接受国。对民事或行政诉讼程序的管辖豁免的放弃，不得视为对司法判决执行 的豁免的默示放弃。执行豁免的放弃也必须分别明确作出。
　　3.某些方面的免税和免验。领事免纳一切对个人和物的课税，包括国家的、区域的和地方的捐税，但间接税、遗产税、服务费等不在免除之列。领事及其同户家属初到任所需物品和消费品免纳关税;领事行李免受查验，如有重大理由需要查验，应于领事或其家属在场时进行。
　　4.其他。除上述特权外，领事还被免除外侨登记、居留证、工作证及社会保险办法的适用;免除个人劳务及捐献义务等。
　　(三)领事特权与豁免的适用范围
　　领事特权与豁免适用的范围也包括适用的人员范围和适用的时间范围。
　　1.人员范围。为了执行领事职务工作的需要，职业领事任馆长的领馆的雇员及服务人员及其家属也享有一定的特权与豁免。根据《维也纳领事关系公 约》的规定，领事雇员的职务行为享有与领事官员相同的司法和行政管辖的豁免。领馆雇员和服务人员就其执行职务所涉及的事项无作证或提供有关来往公文或文件 的义务，并有权拒绝以特定人身份就派遣国的法律提供证言。领馆雇员免纳初到任时的安家物品及个人消费品的关税以及储存、运送等类似服务费之外的课征。领事 官员和雇员及他们的同户家属免除外侨登记和社会保险办法的适用;领事官员家属和领馆雇员及其家属免纳国家、区域或地方性捐税，但间接税和服务费不免除。服 务人员就其服务的工资免纳捐税。领事官员的同户家属、领事雇员和服务人员及他们的同户家属免除个人劳务、公共服务和捐献等。
　　2.时间范围。领馆人员自进入接受国国境前往就任之时起享有特权与豁免，其已在该国国境内者，自其就任领馆职务之时起开始享有。领馆人员的同户 家属依其进入接受国国境时起，或自其成为领馆人员的家属之日起享有特权与豁免。领馆人员的职务如已终止，其本人的特权与豁免以及其同户家属的特权与豁免通 常应于各该人员离开接受国国境时或其离境之合理期间终了时停止。即使有武装冲突发生，此特权与豁免也应继续有效至该时为止。领馆人员的同户家属于其不为家 属时终止其特权与豁免。但如其想在稍后合理期间内离开接受国国境，其特权与豁免应继续有效，至其离境之时为止。如领馆人员死亡，其同户家属应继续享有其原 有的特权与豁免至其离开接受国国境时或离境的合理期间终了时为止。
　　3.领馆及享有特权与豁免的人员的义务。领馆和享有特权与豁免的人员对接受国负有下列义务：
　　(1)尊重接受国的法律规章。
　　(2)不得干涉接受国的内政。
　　(3)不得将领馆馆舍充作任何与执行领事职务不相符合的用途。
　　(4)职业领事不应在接受国内为私人利益从事任何专业或商业活动。
　　我国是《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》的缔约国，并且于1986年和1990年分别颁布了《中华人民共和国外交特权与豁免条 例》及《中华人民共和国领事特权与豁免条例》。两个条例的规定与两个公约的规定基本相同，但根据我国的实践，在不违背公约规定的情况下，在某些方面对特权 豁免的规定，稍宽于公约的相关规定。如《外交特权与豁免条例》中规定，持我外交签证或与中国互免签证的国家的外交护照的人，也享有相应的外交特权与豁免。 《领事特权与豁免条例》规定，未经允许不得进入的领馆范围为整个领馆而不限于领事公约规定的工作区域部分;领事官员的寓所、文书和信件以及财产有不受侵犯 的特权，而《维也纳领事关系公约》对此未作规定;对于领事和行政技术人员的职务行为享有司法和行政管辖豁免的规定与公约一致，但同时还规定了领事官员执行 职务以外的行为的管辖豁免，按照中国与外国签订的双边条约、协定或者根据对等原则办理。另外，两个条例根据我国现行法律和实践，对有些问题进行了澄清细 化，并规定了某些限制，如把享有特权与豁免的人员家属明确限定为“共同生活的配偶及未成年子女”;规定使领馆和其成员携带自用的枪支、子弹入出境，必须经 中国政府批准，并且按照中国政府的有关规定办理。
　　【本章主要法律规定】
　　1.宪法
　　2.我国刑法、民法、诉讼法等法律中的涉及外交领事事务和人员的条款、相关规定和司法解释

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