武汉大学法硕（JM） 佛山班 作业：中国法制史（书评） 姓名：王亮 《中国法律与中国社会》书评 内容摘要：《中国法律与中国社会》是瞿同祖先生的代表作之一，该书主要 是通过对家族、婚姻、生活方式、婚丧祭祀、法律特权等方面研究，阐述了中国 古代的法律和社会的状况。并从礼与法、德与刑和以礼入法几个角度，阐述了儒 家思想与法家思想相互影响以及中国法律逐步走向儒家化的过程。 关键词：中国法律与中国社会 家庭婚姻 阶级 书共分为六章，第一章：家族；第二章：婚姻；第三章：阶级；第四章：阶 级（续）；第五章：巫术与宗教；第六章：儒家思想与法家思想。本书有三大特 点：一是在研究法律制度演变过程的同时，重视对法律实施情况的研究；二是注 重家族、阶级、宗教与法律之间的相互作用；三是比较法家和儒家对中国古代法 律的影响，揭示中国古代法律的儒家化过程。 本导论部分概括了主要内容，指出本书的主要目的在于研究并分析中国古代 法律的基本精神及主要特征，强调法律是社会的产物，是社会制度之一，是社会 规范之一，任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定 的，只有充分了解产生某一种法律的社会背景才能了解这些法律的意义和作用。 本书的基本观点即认为：中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶级概念 上。二者是儒家意识形态的核心和中国社会的基础， 也是中国法律所着重维护的 制度和社会秩序。如作者所言，本书的第二的目的是讨论中国古代法律自汉至清 有无重大变化，即溯及法律的发展过程并注意法律的变化情况。 这样的思路遍决 定了本书在写作体例上的一大特点，即将汉代至清代两千余年的法律作为一个整 体来分析，在各章、各节的不同题目下加以讨论，以便进行比较，看法律在法典 体制和内容、司法组织、司法程序、刑罚及各种罪名的处分都有所不同。 除此之外，本书还有两个明显特点：其一，作者并不注重各朝法律那些琐碎 差异，而是“试图寻求共同点以解释法律之基本精神及其主要特征”。其二，不 仅仅是研究法律条文，该书非常注重法律的实效问题，故而在论证过程中加入了 许许多多的个案和判例。 在论证时，作者沿着家族主义和阶级这两个中心问题展开， 分六个专题，前 两个是家族和婚姻，旨在阐述家族主义的法律特征；三四两个专题则论述阶级， 由于宗教与法律关系密切，又列了巫术与宗教一章，最后一个专题是儒家思想与 法家思想。由此可见，全书虽不是按照朝代顺序论述， 但以家族主义和阶级这两 个问题进行了非常具有逻辑性的阐述，将两千多年的历史融会贯通，尽显大家风 范，打消了我先前对这种体例会不会杂乱无章的怀疑。 家族这部分，讲的是关于家族范围、父权、刑法与家族主义、亲属复仇及行 政法与家族主义几个问题。在中国古代社会家庭可谓是社会的基本单位和细胞， 也可 以说是基本的社会组织。中国古代的家庭以父权为核心，父为子纲夫为妻纲。 家应指共同生活的亲属团体而言，通常只包括两个或三个世代的人口。而家族中 是父权家长制，由于法律对其统治权的承认和支持， 他的权力不可撼摇。这其中 有一套齐家治国的理论为支撑，即每一个家族能维持其单位内之秩序而对国家负 责，整个社会的秩序自可维持。 虽然瞿同祖先生在文本中描述的中国古代法律处处彰显着家族本位， 但是先 生仅仅是从礼的国家法层面讨论了中国古代法律所彰显的家族本位的精神， 而不 是从家法族规的角度来探讨家族本位，这一研究径路上的缺陷使得先生古代法律 家族本位精神的结论亦存在偏颇之处。 首先，从古代国家统治的基础是一个与家族不同的概念——户。 虽然有 学者认为户主也就是家长，只不过一个表现在公法上，一个表现在私法上。但是 “户主是户籍制度下的产物，家长由家庭中酝酿出来，二者本有各自的运作空 间。”也就是说，户主和家长有不同的运作领域，一个是政府掌握的户，一个是 社会单位的家，即在社会层面，起作用的是家长，但是在国家统治层面，讲求的 确是户主。户主和家长又存在着一定的联系， 认为秦政推行法家政策，是反宗法、抑族权、消解小共同体，使专制皇 权能直接延伸到臣民个人而不致受到自治团体之阻隔， 而汉承秦制，虽然经历了 瞿同祖先生指出的法律儒家化的过程，但是从北魏废宗主督护而立三长始直到唐 宋帝国复兴，中国出现了 “儒表法里”的趋势并在此基础上重建了大共同体一元 化传统，此一传统基本延续到明清。“儒表法里”即在表面上承认多元共同体权 威（同等尊崇皇权、族权、父权、绅权等等）而实际上独尊一元化的大共同体， 讲的是性善论，信的是性恶论，口头的伦理中心主义实际的权力中心主义， 表面 上是吏的儒化而实质上是儒的吏化。 在社会组织上，则是表面上崇尚大家族而实 际效果类似“民有二男不分异者倍其赋”。 作者对于中国古代婚姻的论述，也是非常有意思的。关于古时婚姻的意义， 作者认为不外乎“在于宗族的延续及祖先的祭祀”，“完全是以家族为中心的”。 他认为古代婚姻的禁忌很多，归纳起来，主要有三：一是同姓不许结婚；二是外 亲之中有些亲属之间不准通婚，如有服属而又尊卑辈分不同者、虽无服而尊卑相 犯者；三是亲属的妻妾与其夫家亲属之间不许结婚， 主要指妇女亡夫之后，不能 与丈夫家的亲属结婚，而只能改嫁外姓。那么，那时的婚姻又是如何缔结的呢？ 在封建社会中，只要二姓的家长同意其子女的结合， 经过一定的仪式，婚姻便成 立了，男女的结合无须顾及夫妻本人的意志。 直系亲属，尤其是男性的直系亲属， 对子女拥有绝对的主婚权，父母的意志在法律上成为婚姻成立的要件，子女即使 在成年以后，也无婚姻自主权。男女结婚之后，夫妻名义上是平等的，但社会舆 论与家庭分工都造成了夫妻不平等的事实。在家无二主的最高原则之下，女子被 排斥在家长之外，“妻正位于内，不得为家长，就是夫死，也只能由子或孙继之 为家长”。社会习惯和法律还对妻的财产权作了严格限制，妻对家庭财产只有行 使权，而没有自由处分权和所有权。除了财产权之外，从夫妻的人格方面的关系 来看，更可以发现妻完全处于夫权统治之下的情形。 “法律上夫的地位如尊长而 妻的地位如卑幼”。从夫妻相殴杀的法律中，就可以看出夫尊妻卑、地位极不平 等。法律上完全根据尊卑相犯的原理，对于妻殴夫的，较常人加重处罚；而对夫 殴妻的，则采取减刑主义。至于婚姻的解除，主要以七出、三不去为条件。 “七 出”一般指无子、淫佚、不事舅姑、多言、盗窃、妒嫉和恶疾。“三不去”则是 “七出”的例外情况。“七出之外，离婚的另一条件为义绝。义绝包括夫对妻族、 妻对夫族的殴杀罪、奸非罪，及妻对夫的谋害罪而言。”七出是夫方要求离婚的 条件，而义绝则是法律规定的当然离婚条件。 关于阶级，瞿同祖先生用两章的篇幅相加介绍，内容从生活方式到贵族的法 律特权，再到良贱、种族间的不平等。诛族。阶级是中国古代社会封建关系的基 础，所以各朝代对百官士庶贱民的生活方式做了具体详尽的规定。 衣饰方面，衣 饰自古以来就是区分贵贱的一种重要标志， 法律对衣服的材料、颜色、图案等都 做了具体规定。居住方面，对放房舍的大小、间数样式和装饰方面均有限制，不 得乱用。出行方面，一般只有特定的人群可以乘车，并且不同层次的人出行的工 具、装饰和人员方面等也有不同；而庶人及贱民通常皆步行。既然贵贱在生活各 方面有差异，那么在法律上贵贱的待遇也是不同的， 可以这么说，中国古代的法 律就是一部贵族的法律。首先，贵族及官吏犯罪后不受司法机构和普通法律程序 的拘束，可以不受拘系刑讯，除非皇帝亲自下旨。当审问以后，法司也不能依照 普通的司法程序加以断决，需得到皇帝批准。更明显的一点是获罪后可以以罚俸、 收赎、降级、革职等方式抵刑。其次，贵族官吏与平民间的诉讼已与平民之间的 诉讼不同。平民殴杀贵族官吏在各朝代均有严厉的处罚。 贵族官吏的家属也因其 地位而获得许多法律特权。在书中还提到良贱间的不平等，其不同于贵贱间的不 平等，贵贱指示官吏与平民的不同社会地位， 良贱则指示良民与贱民的不同的社 会地位。良民具有平等的身份，贱民包括官私奴婢、倡优皂隶以及某一时代某一 地域的某种特殊人口。良民与贱民在生活方式、婚姻、刑罚等方面都有不同于良 民的规定，贱民杀伤良民以上，处分集中；而良人殴杀贱民则减凡人论罪。主奴 间的不平等关系更加严剧，奴婢是主人的财产，任由主人随意处分。主人并非故 意殴杀奴婢，不负责任，若奴婢无罪而擅杀，国法虽不容，但处分极轻，可是在 古代社会给奴婢找个罪名不是什么难事；反过来，奴婢若有殴骂主人以上之举动， 则属恶逆大罪，法律上处刑极重。还有一种介于良民和贱民之间的身份即雇工人， 其地位介于两者之间。另外在外族人侵入中国之后还会存在种族不平等的情况。 另外，作者也指出了巫术与宗教对法律的影响。 可以说，中国的法律制裁与 宗教制裁是分开的，但巫术宗教与法律功能仍然存在着相当密切的关系。 由于在 古人的观念中，人的善恶为鬼神所洞察秋毫，所以为了维持更多的公平，官吏对 鬼神抱有极大的期望与信心，例如官吏常因疑狱不决而求梦于神或焚香默祷 。 此外，历代人君往往因天降灾异而下诏重理冤狱，执法官吏也因顾及杀生的福孽 报应而尽力为受死者开脱。再者，法律的刑杀多居于秋冬，从而避免春夏万物 生长之季。同时人们相信无辜诅咒可以致人于疾病死亡，法律对制造咒诅者的 处罚也极其严格。由此可见，对神的敬畏非但没有被排除于法律之外反而对法 律的实施产生巨大的潜在影响。？ 这本《中国法律与中国社会》教给我的最重要的就是让我深刻认识到了法与 社会的关系，这一问题也是法理学领域研究的重要问题，通过对古代家族、婚姻、 阶级、巫术与宗教等方面的描述，较为完整地介绍了古代的社会状况。书中大量 的文献引用不但使本书充满趣味性、 增强观点的说服力，而且更具有较高的历史 和学术价值。但对于书内下侧的注释有些不尽人意， 应稍加解释，使本书更加大 众化，便于更多的人理解学习。 本文来源：https://www.wddqw.com/doc/0172357a9b8fcc22bcd126fff705cc1755275fb1.html