从交易的角度分析许霆案 前记：本文认为许霆的行为有罪，至少犯了财产侵占罪。本文试图从交易的角度分析该案，对可能违反的财产侵占罪，诈骗罪与盗窃罪进行辨别，最后得出结论。许霆违反的是财产侵占罪。 著名的许霆案最后并被判为盗窃罪，有期徒刑五年。那么许霆的行为是否触犯了盗窃罪？ 根据1997年11月4日最高人民法院《关于审理带挈案件具体应用法律诺若干问题的解释第一条根据刑法第二百六十四条的规定》，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额或者多次盗窃公司财物的行为，构成盗窃罪。该司法解释中的构成要件有三个：1.非法占有为目的。2.不为人知，秘密窃取为手段。3.盗窃的标的数额大或者多次盗窃。很明显，前两条构成了法律上盗窃的含义。那么在本案中，许霆的行为符不符合前两项从而构成盗窃？ 第一项非法占有是没有问题的，他原来卡上只有171元，那么他从ATM机中取出的17.5万绝大部分不为其所有，从多次取款以及叫上同伙共同取款，随后携款潜逃可见也不是善意合法保管。此即非法占有。这种非法占有的行为必是在他的主观支配下采取，因此以非法占有为目的，是准确的。 第二项中，许多媒体与学者都把焦点聚集在他的取款行为是否秘密，这里姑且不论其行为是否为不为人知的秘密取款行为(尽管个人认为许霆的行为不是秘密的，他的一举一动尽在摄像机及ATM机的管理系统的监督之下，随后这些影像资料，计算机数据必然为银行人员所知，根据这些资料许霆想长期占有，使用这笔钱是不能的，因此，许霆的行为实则是一个无知的年轻人的掩耳盗铃之举)，还是重点分析一下该行为是否为盗窃行为，必须先解释清楚秘密取得他人财物未必就是盗窃行为。如捡到他人的遗失物，对失主来说也是秘密的，但这是一种合法占有行为。也就是说这种秘密取得他人财物的行为的性质是一种渐变的过程，从合法占有到构成盗窃。那么如何辨别此种行为的性质，可以从行为人的手段与主观心理入手。说捡到遗失物是合法的，因为捡的行为是合法的，而且至少这时也没有想占为己有。但是，如果情况是行为见到失主丢失财物，故意隐瞒，不告知失主财物所在地，并在失主离开后，取得财物。那么客观上说，他的行为没有违法，但是主观上确实恶意的，构成非法占有。更进一步如果行为人翻墙入室或破门而入则是入室盗窃了，当然也包括像扒手的行为也是盗窃。从这些行为中我们可以得到盗窃的基本特征：1.这种行为一定是秘密进行的2.采取一定的技术手段或扒人衣袋，或破解密码，或翻墙破门。3.都是入侵他人的私人空间（逻辑上可以包括公共机构）取得财物。 由上述可见，许霆的行为是不符合上述的盗窃特征的。1.没有确定他的行为是否是秘密行为。2.没有采取一定的技术手段。他只是正常的操作ATM机。3.没有入侵他人空间，他是在自己的账户中进行操作，从而取得非法财产。 那么可得许霆的行为不是盗窃行为，但又该如何定性，我认为可以从交易的角度进行分析，可以解决这个难题。 有一位法学教授在说明ATM机是不是金融机构时，把ATM机类比成银行柜员，他认为ATM机可以被看成电子交易员，只不过它不由人，而是由计算机控制的。 那么就很好理解许霆的行为了，从交易的角度看，许霆把钱存在银行是期待保证资金的安全性，并获得一定能够的利润。而银行期待聚集资金，贷给他人从而获得利润。在对双方都有利的情况下，交易达成了。好，现在许霆来ATM机取钱，就是来实现他的期待利益的，这是银行的期待利益已实现，那么可以说双方就要实现合作目的了。 但是这最后一项交易行为出了问题，突然，作为银行代理方的交易员（即ATM机)失去“理智”了，居然多交给许霆17万多。而许霆作为一个理性经济人当然欣然收下，获得此不当得利。进而邀请伙伴继续进行这不合理，不公平但是至少表面上合法的交易行为。貌似这种交易十分荒谬。其实是因为市场经济的迅速发展，带来的新一轮的交易行为及随之产生的法律问题，令人困惑不解。打一个比方就很好理解这个法律问题了，如甲在便利店购买服务（某种商品），他在付钱时，一时失去理智的收银员多找了钱给甲，此后甲就多次利用收银员的暂时失去理智的状态去取得那必定会多找的钱。 由此可见，作为一个理性经济人，在感觉合法的交易活动中，许霆会多次从ATM机上取款也就不足为奇了。但也同时说明他并不触犯盗窃罪，也不是诈骗罪（他并没有采取诈骗的行为）。 那么就只能构成侵占罪了。刑法第二百七十条规定【侵占罪】是将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。从该交易角度出发，许霆于不公平的交易中取得的不当得利仅有保管权，并没有所有权，但他将17.5万非法占为己有，且数额巨大，携款潜逃，拒不付还，确实构成侵占罪，基于情节严重，应该从重处罚，处两年以上五年以下有期徒刑是比较恰当的。 本文来源：https://www.wddqw.com/doc/1c0249ba69dc5022abea0007.html