天星司考法理学之法的本体 一、地位分析 法的本体在司法考试法理学的考察中占有重要地位，几乎占到法理学客观题23分中的半壁江山。其中法的特征和本质、法的三要素、〔天星司考〕法律关系等知识点几乎年年必考，而法的作用、法的价值、法的效力、法的渊源在司法考试中出现的频率也非常高。 二、考点剖析 考点1、法的概念的争议 三个根本要素：内容的正确性、权威性制定、法的实效 法和道德的关系 截然分开 法实证主义 〔1〕以权威性制定为首要要素：分析主义法学：奥斯丁、哈特、凯尔森 〔2〕以法的实效为首要要素：法社会学、法现实主义 〔1〕以内容的正确性为法的概念的唯一定义要素：传统自然法学 〔2〕以〔天星司考〕内容的正确性、法的实效、权威性制定同时作为法的概念定义的要素：超越自然法和法实证主义的第三条道路：阿列克西 有联 系〔内非实证容正主义 确〕 1、关于实证主义法学和非实证主义法学，以下说法不正确的选项是：〔2013/1/88〕 A．实证主义法学认为，在“实际上是怎样的法〞与“应该是怎样的法〞之间不存在概念上的必然联系 B．非实证主义法学在定义法的概念时并不必然排除社会实效性要素和权威性制定要素 C．所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学 D．仅根据社会实效性要素，并不能将实证主义法学派、非实证主义法学派和其他法学派〔比方社会法学派〕在法定义上的观点区别开来 考点2、法的本质与特征 标准性：调整人的行为〔涉他〕、社会标准；不特定、反复适用。区别于技术标准 法的 特征 国家意志性：国家制定或认可；自觉性、公共性、一元性。区别于道德、习惯 普遍性：普遍有效、普遍平等、普遍人性。区别于宗教 权利义务性：以权利义务为内容。独特标志 国家强制性与程序性：国家强制并通过法律程序的方式实施。具体的可操作性 可诉性。救济 法的本质是由一定的物质生活条件决定的统治阶级意志的表达。 马法的本质 国法 〔1〕表现为法的正式性：〔天星司考〕法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为标准 〔2〕反映为法的阶级性：统治阶级的整体意志。 〔3〕最终表达为法的物质制约性：法所表达的统治阶级意志的内容是由社会的物质生活条件决定的。 外延：〔1〕立法机关制定法，〔2〕判例法，〔3〕经由国家认可而形成的习惯法，〔4〕其他执行国法职能的法。 2、 法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会标准。关于法的这一特征，以下哪些说法是正确的？〔2013/1/55〕 . A．法律具有保证自己得以实现的力量 B．法律具有程序性，这是区别于其他社会标准的重要特征 C．按照马克思主义法学的观点，法律主要依靠国家暴力作为外在强制的力量 D．自然力本质上属于法的强制力之组成局部 3、以下有关“国法〞的理解，哪些是不正确的？〔2012. 54．〕 A．“国法〞是国家法的另一种说法 B．“国法〞仅指国家立法机关〔天星司考〕创制的法律 C．只有“国法〞才有强制性 D．无论自然法学派，还是实证主义法学派，都可能把“国法〞看作实在法 考点3、法的作用 特 ①法的作用表达在法与社会的交互影响中； 点 ②法的作用直接表现为国家权力的行使； ③法的作用本质上是社会自身力量的表达。 局①法律是以社会为根底的，法律不可能超出社会开展需要“创造〞或改变社会； 限②法律是社会标准之一，必然受到其他社会标准以及社会条件和环境的制约； 性 ③法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的； ④法律自身条件的制约，如语言表达力的局限。 作标准作用：指引自己、评价他人、预测相互间、教育大多数、强制一小撮〔行为〕。 用 社会作用：三个领域：社会经济、政治、思想文化生活；两个方向：政治、社会职能。 标准作用与社会作用的区别：〔天星司考〕①作用对象不同；②手段与目的的不同 4、2011.89、2011年7月5日，某公司高经理与员工在饭店喝酒聚餐后表示：别开车了，“酒驾〞已入刑，咱把车推回去。随后，高经理在车内掌控方向盘，其他人推车缓行。记者从交警部门了解到，如机动车未发动，只操纵方向盘，由人力或其他车辆牵引，不属于酒后驾车。但交警部门指出，路上推车既会造成前方车辆行驶障碍，也会构成对推车人的平安威胁，建议酒后将车置于平安地点，或找人代驾。鉴于我国对“酒后代驾〞缺乏明确规定，高经理起草了一份?酒后代驾效劳规那么?，包括总那么、代驾人、被代驾人、权利与义务、代为驾驶效劳合同、法律责任等共六章二十一条邮寄给国家立法机关。请答复第89—91题。 “酒驾〞所表达的法的作用，以下说法正确的选项是： 考点4、法的价值 种类 价值冲突 根本 价值 秩序：其他价值的根底，接受自由、正义的规制。法律为统治秩序效劳。 自由〔法律下的自由〕：自由是人的本性，评价法律进步与否的标准。 正义：法的根本标准，法的评价体系，极大地推动着法律的进化。 （1） 价值位价原那么〔在先价值就优于在后价值：自由>正义>秩序〕 〔2〕个案平衡原那么〔综合考虑双方主体特定情形，兼顾各方利益，以实现公平正义〕 〔3〕比例原那么〔为保护某种较为优越的法价值须侵及另一种利益时，不得逾越目的所必要的程度〕 事实判断：对法的本来面目的认识，止步于认识阶段。 价值判断：对法应当是〔天星司考〕什么样的的追求，关注法的功能，超越认识阶段。 区别 〔1〕判断取向不同：主体与客体 〔2〕判断纬度不同：强烈的个人印记与价值中立 . 价值判断事实判断 关键：只要是法的适用就是价值判断 5、一外国电影故事描写道：五名探险者受困山洞，水尽粮绝，五人中的摩尔提议抽签吃掉一人，救活他人，大家同意。在抽签前摩尔反悔，但其他四人仍执意抽签，恰好抽中摩尔并将其吃掉。获救后，四人被以杀人罪起诉并被判处绞刑。关于上述故事情节，以下哪些说法是不正确的？〔2013/1/53〕 “最大多数人之福祉〞的思想，“一命换多命〞是符合法理的 D.从不同法学派的立场看，此案的判决存在“唯一正确的答案〞经典真题 6、贾律师在一起未成年人盗窃案件辩护意见中写到：“首先，被告人刘某只是为了满足其上网玩耍的欲望，实施了秘密窃取少量财物的行为，主观恶性不大；其次，本省盗窃罪的追诉限额为800元，而被告所窃财产评估价值仅为1,050元，社会危害性较小；再次，被告人刘某仅从这次盗窃中分得200元，收益较少。故被告人刘某的犯罪情节轻微，社会危害性不大，主观恶性小，依法应当减轻或免除处分。〞关于该意见，以下哪些选项是不正确的？〔2010.55．〕 A．辩护意见既运用了价值判断，也运用了事实判断 B．“被告人刘某的犯罪情节轻微，社会危害性不大，主观恶性小，依法应当减轻或免除处分〞，属于事实判断 C．“本省盗窃罪的追诉限额为800元，而被告人所窃取财产评估价值仅为1,050元〞，属于价值判断 D．辩护意见中的“只是〞、“仅为〞、“仅从〞这类词汇，属于法律概念 . 本文来源：https://www.wddqw.com/doc/408a48b0cd84b9d528ea81c758f5f61fb63628df.html