龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 职业禁止中的人身危险性理论 作者：孙彩云 来源：《法制博览》2017年第02期 摘要：只有情节严重的职业犯罪才会被采取职业禁止，此即对犯罪人人身危险性的评估。职业禁止中的人身危险性是再犯可能性与初犯可能性的统一，其与社会危害性不能完全割裂开。 关键词：职业禁止；人身危险性；初犯可能性 中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）05-0243-01 作者简介：孙彩云（1991-），女，汉族，河北沧县人，哈尔滨商业大学，法律硕士（法学）。 一、引言 人民法院决定是否对犯罪人采取职业禁止的措施予以制裁，其判断依据是“犯罪情况和预防再犯罪的需要”。可见，“并不是所有的职务犯罪都会被采取职业禁止措施，而是只有犯罪情节较为严重，尤其是与职务具有密切关联的犯罪分子，并且人身危险性较大的的情形才有必要适用职业禁止。”职业禁止的设立目的内含“预防再犯罪的需要”，在考虑这一目的条件的时候同样应考虑到行为人自身的危险性因素，所以有必要对职业禁止中的人身危险性作出分析。 二、人身危险性在职业禁止中的内涵 人身危险性从一定意义上来说是刑事实证学派的中心思想。实证学派可分为以人为考虑点的人类学派和以社会为考虑点的社会学派，就人身危险性理论而言，意大利法学家龙博卢梭是人类学派的代表，侧重于犯罪人的生物学因素；刑事社会学派以菲利和李斯特为代表，侧重于社会学因素。但刑事社会学派是在刑事人类学派的基础上发展而来，因此二者是一脉相承的。 我国刑法学界一般认为再犯可能性就是人身危险性的全部内容，但是在职业禁止制度中，人身危险性还应当包括初犯可能性，这是因为职业禁止在适用时不仅要达到特殊预防的目的，还应达到一般预防的目的。也就是说，初犯可能性针对的并不是本案件中应当适用职业禁止的犯罪人，而是对社会上相类似人群的犯罪的可能性。例如，刑法学界往往将刑罚比作药品，将犯罪比作疾病，病人的人格会对治疗产生影响，犯罪人的人格同样会对刑罚产生影响，再犯可能性就好比病人的人格。但是医生在治疗过程中还要考虑到对其他病人的影响，即传染的概率。美国犯罪学家萨瑟提出的不良交往论，也提出犯罪如疾病一样，具有传染性。职业禁止中应包括初犯可能性的概念，正是出于对犯罪传染性的考虑。 三、人身危险性与社会危害性的关系 龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 在解读人身危险性中还有重要的一点——人身危险性与社会危害性的关系。最根本的区别在于社会危险性是对已然之罪犯罪行为的一种否定性的政治与法律评价，其基于报应理论而成为刑罚的基础；而人身危险性是对犯罪人一种未然行为之可能性，基于预防理论而成为刑罚的基础。但也不应将二者完全的分开来论。将二者割裂而论，单独论述人身危险性容易导致主观错误，有擅断案件之嫌，更是对法治形象的破坏，因此，在职业禁止中讨论人身危险性时，应与社会危害性相联系来看。 四、人身危险性的刑法意义 传统刑法学派在刑事过程中考虑人身危险性时往往是在量刑阶段，但是在职业禁止的适用过程中对人身危险性的考虑应贯穿于定罪、量刑、实施的整个刑事司法过程。第一，从定罪的角度看。目前，在定罪机制中考虑的因素主要是社会危害性，但是，对于人身危险性这一对未然之罪的评价理论是否可以作为定罪的依据存在肯定说和否定说两种观点。肯定说认为，犯罪构成各个要件的组成因素从某种程度上来说都内涵人身危险性与社会危害性理论，这两者统一而不可分裂来论。如犯罪的故意，体现了犯罪人的人身危险性；如一贯表现、事后态度等，一般情况下不是犯罪构成要件，但仍体现了行为人人身危险性，从而对定罪发生作用。否定说则认为，人身危险性理论只能在量刑阶段予以考虑，不能如社会危害性一般适用于定罪阶段。本文同意肯定说的观点。例如，我国刑法分则罪名多以“情节严重”为犯罪的评价性要件，此时对犯罪人的人身危险性进行考量是必要的。所以，无论是在定罪过程中还是量刑过程中，都应当把人身危险性作为依据之一。第二，从量刑角度分析，人身危险性的考量具有最为现实的意义各国刑法在此问题上基本达成一致，且我国对在量刑时考虑人身危险性也并无异议。第三，实行刑罚的目的在于预防，而刑罚后果是否对行为人达到预防的目的，是以其人身危险性为衡量标准的，换句话说对于刑罚后果的考量需要以行为人的人身危险性的增减情况为参数。比如，我国刑法典以“确实不至再危害社会”为评价标准决定是否对犯罪人适用缓刑，这就是对行为人实行刑罚时人身危险性的考虑。 五、结语 在适用职业禁止时对犯罪人进行人身危险性的考量，即要考虑其再犯可能性，也要考虑到犯罪的传染性即其初犯可能性。因此，必须在考虑社会危害性的前提下考量犯罪人的人身危险性，而不应将二者割裂开来。职业禁止中的人身危险性理论应贯穿于其司法适用的始终。 [参考文献] [1]陈兴良.的解读与评论[J].贵州民族大学学报（哲学社会科学版），2016（1）. [2]陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，1992. [3]沈政主编.法律心理学[M].北京：北京大学出版社，1986. 龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 本文来源：https://www.wddqw.com/doc/56e4cf75c67da26925c52cc58bd63186bceb92bf.html