活法理论及其对中国的意义
说明：文章内容仅供预览，部分内容可能不全。下载后的文档，内容与下面显示的完全一致。下载之前请确认下面内容是否您想要的，是否完整无缺。
活法理论及其对中国的意义 一 活法理论发展理路 “活法”的概念最初是由社会学法学创始人之一埃利希提出的。他指出“人类联合之内在秩序不仅是法律最初的形式，而且直到现在为止还是它的基本形式” ，即法律是社会秩序本身，这种法律称为“活法”，这里实际上是从法律的社会效果和价值上界定了活法。活法是维护了社会秩序的，于是也在这个过程中成为社会秩序本身。活法包括了国家法，但主要不是国家法，而是那些在社会生活中实际支配人们行为的无数法律，包括道德、宗教、习惯等规则。 美国法学家庞德进一步发展了“活法”思想。首先，他也重视在法律的社会效果和实际作用中去研究法，把重心放在研究“活的法学”上。其次，它进一步扩大了活法的外延。即这种“生活中的法律”不仅仅是规则的体系和国家制定法本身，除此之外，其一，它还是一种司法行政的制度和过程；二，它还包括了一套理想、技术、律令。 美国现实主义法学家，以实用主义为主要哲学基础，强调研究“行动中的法律”而不是“书本上的法律”，从而使“活法”思想得以进一步发展和细化。弗兰克把司法过程和“行动中的法”具体指向法官的行为，并指出这甚至受到法官的个性、情绪，偏见和习惯的影响。现实主义法学的另一个代表人物卢埃林，对这种“行动中的法”的理解更为丰富。它不仅包括了法官的行为，也包括了警长，书记官、监管人员或律师官员的行为。 二 活法的特点和功能 社会学法学的活法观念，突显出以下特点：一，它强调法的社会效果，并指出法在追求社会秩序的过程中已成为社会秩序本身。第二，活法是一种丰富的规则系统。其中主要不是国家法，而是道德、宗教、习惯、政策、各种社会组织和次群体规则、司法规范等。第三，活法是一种在现实生活中实际支配了人们行为的制度、行为过程以及其他诸多非规则性的法。总之，只要在实际中起到维持社会秩序等法的作用的，在现实生活中实际支配了人们行为的一切规则、行为过程和其他非规则性要素，都属于活法的范畴。 国内一些学者对“活法”理论更多地持一种否定态度。认为其没搞清国家和法的关系，进而把法律与其他社会规范相混淆。与活法有关的一些概念和新理论把人们对法与规则的认识搞乱了，其实这种“乱”感，正意味着“活法”理论是对传统法学理论和思维定势的一种突破和更新。它向人们展现的是一种崭新的视角、观念和方法，与此相伴随的往往是法学和法制建设的新发展和全面进步。具体说，这种“乱”理论的功能主要体现在如下方面。 第一，活法理论有利于打破人们对规则体系中的国家法的霸权地位的传统认知和思维模式，使法律秩序的建立和法治建设的努力更富于成效性和多样性。 第二，活法使得国家法以外的其他规则要素和非规则要素处于同一个法的系统中，即前者不是法系统的外在要素而是内在构成。于是在这种二元乃至多元统一、亲缘内在的崭新认识下进行类比和比较，更利于深化对各种规则的理解，也利于我们更好地认识二者之间的互动。比如，学者顿有启发意义地指出类法律规则，即使是民间法中的乡规民约类，也有类似的实体法和程序法之分。这有助于我们对类法律认识的全面深入，也利于我们对类法律功能的发挥机制和运作方式的理解和把握。 此外在这种活法的视野下，学者向我们揭示了国家法和非国家"法的内在交织和二元互动。一方面，国家法向非国家法渗透。这既表现在非国家法常常模仿或吸收了国家法律的机构形式和符号形式，另一方面，非国家法对国家法也发挥着不容轻视的影响。这既表现在国家法对非国家法的内容和形式有意识有选择的吸收，也表现为在国家法的运行过程中有意无意地受到活法种种包括法律主体的意识和行为的影响。 第三，从强调国家与法的关系走向关注法与社会的关系，从只见“国家法”、“规则法”走向更见非国家法和非规则类法，活法理论的这种相对干传统法学而言对法的扩大化理解和研究，顺应了社会发展、法治建设和司法实践的需要，也满足着法律人的需求。 三 活法理论对中国意义、 19世纪最后30年间，西方资本主义国家的生产力获得巨大发展。一方面，经济，技术和分工的发展，使社会连带关系日益加强，市民社会更加成熟。另一方面，经济发展也使社会生活日益复杂，社会矛盾日益增多甚至激化。 具体到中国，近年来随着社会主义市场经济的发展和改革开放的深入，中国的市民社会、社会权力也正在逐渐生成，这促使社会和国家的关系以及人们对这一关系的认识，发生了某种转变。此外当今世界和平与发展的主题，我国对稳定、秩序与效率的关注，市场经济、民主和法治建设的进一步发展对社会安定和秩序的依赖，以及这些发展建设中出现的一些问题，同样使活法理论在中国的发展有了必要和可能。事实上，活法理论近年来的确成为我国法学界的热点之一，这种理论现象和发展正是对社会发展的这些诸多需要的回应。其次，法律作为一项实践的事业十分复杂，仅靠完备的规则体系和庭院中的逻辑演绎是远远不够的。如同我国法学家概括指出的，它还需要大量的“实践理性”，需要诸多难以言说难以交流的知识(朱苏力语)。这种活法的观点和方法活跃和更新的是法律人的思维，带来的是更加有效、合情合理、公正的司法成果。活法理论对法律人也许还有如下意义；随着活法理论堂堂正正进人法学研究的殿堂，法学家有了发挥专业之长、享受智识之乐、服务于社会发展的更为广阔的空间。 本文来源：https://www.wddqw.com/doc/762226dd487302768e9951e79b89680202d86bf4.html