2017年司法考试卷一答案解析_2017年司法考试卷一法理学考点:法的概念的争议

副标题:2017年司法考试卷一法理学考点:法的概念的争议

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  1.争议的焦点
  法的概念的争议的焦点:法与道德有没有本质上必然的联系。基于此,法的概念有两种基本立场:法律实证主义与非法律实证主义。
  2.法律实证主义
  (1)基本主张
  在定义法的概念的时候,没有道德因素被包括在内,即法和道德是分离的,实证主义认为,在法与道德之间,在法律命令什么与正义要求什么之间,即实然法和应然法之间,不存在概念上的必然联系。
  (2)法律实证主义关于法的概念的分类
  法律实证主义定义法的要素:权威性制定与社会实效。以这两个要素的联接不同,法律实证主义关于法的概念可以分为:
  ①以社会实效为首要定义要素的法的概念,如法社会学和法现实主义
  ②以权威性制定为首要定义因素的法的概念,如分析主义法学,代表人物如奥斯丁、哈特、凯尔森。
  3.非实证主义理论
  (1)基本主张
  在定义法的概念时,道德因素被包括在内,即法与道德是相互联接的。
  (2)非实证主义关于法的概念的分类
  非实证主义者定义法的要素:内容的正确性,社会实效性,权威性制定。
  以这个三个要素的不同联接为标准,非实证主义的法的概念可以分为两类:
  ①以内容的正确性作为法的概念的定义要素,以传统的自然法理论为代表,
  ②以三要素同时作为法的定义的要素的,超越自然法学与分析实证主义法学的第三条道路,如阿列克西。

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