2017年司法考试卷一答案解析|2017年司法考试卷一国际法冲刺复习:领土

　　一、领土和领土主权
　　(一)领土的构成
　　国家领土是指国家主权支配和管辖下的地球的特定部分及附属的特定上空。它由领陆、领水、领空和底土四部分组成。
　　1.领陆指国家主权管辖下的地球表面的陆地部分。领陆是国家领土最基本的部分，是领土其他部分的依附。世界上不存在没有领陆的国家。
　　2.领水是国家主权管辖下的全部水域，包括内水和领海。内水包括国家领陆内的水域(或称内陆水)和沿海岸的内海。内水与领海的区别在于：外国船舶未经允许不得进入内水，但可以在领海中享有无害通过权(内海和领海的内容在下面海洋法中介绍)。
　　3.领空是领陆和领水上方一定高度的空间。领空完全受国家主权的支配。它的高度界限国际法中尚没有确定(相关问题将在外层空间法中介绍)。
　　4.底土是领陆和领水下面的部分，理论上一直延伸到地心。国家对于底土及其中的资源拥有完全主权。
　　(二)领土主权
　　领土作为国家构成的要素之一，是一国主权行使的空间和对象。国家的领土主权，是指国家对领土的的排他的权利。包括两方面内容：(1)对领土 的所有权或领有权。国家对其领土享有拥有、使用和处分的权。(2)国家享有排他的领土管辖权。指国家对在领土范围内的人、物及事件行使属地管辖权。
　　相互尊重主权及领土完整是国际法的一项基本原则。它一方面表明领土主权不可侵犯，另一方面表明一国领土主权的行使不能损害别国的领土主权。国家在行使领土主权时，应遵守有关国际法规则或条约义务的规定。这一点在国家利用边境领土以及某些特定水域上尤为重要。
　　(三)领土主权的限制
　　国家对其领土具有排他的领土主权，但是国家间可以通过国际法或国际条约对领土主权加以若干限制。领土主权的限制有两种情况：一种是适用于一切国 家或者大多数国家的一般性限制。这种限制是各国相互尊重主权的要求或旨在相互和平合作而自愿承担的。如国家在其领土上行使主权时，不得损害邻国的利益;外 国商船享有无害通过一国领海的权利;外交官在接受国内享有外交特权与豁免;等等。另一种是适用于特定国家的根据条约产生的对其领土主权施加的特殊限制，传 统国际法中，属于此类特殊限制的形式主要有共管、租借、国际地役和势力范围四种形式。上述对领土主权的限制是否合法，取决于其据以产生的条约是否合法。
　　(四)河流制度
　　1.内河。从源头到人海口或终结地全部流经一国的河流是该国的内河。国家对其内河拥有主权。国家对于内河资源的开发、环境保护、航运贸易等拥有完全的管辖权。国家可以自主制定相关的法规管理其内河。外国船舶未经许可不得在内河航行。
　　2.界河。界河是流经两国之间并作为两国领土分界线的河流。界河沿岸分属两个国家，其水域也由沿岸国进行划分，多依主航道或河道中心线为界。界 河分属沿岸国家的部分为该国的领土，处于该国的主权之下，各国在所属水域行使管辖权。有关界河的利用不得损害邻国利益，一般应由相关国家协议处理。
　　3.多国河流。多国河流是流经两个或两个以上国家领土的河流。多国河流流经各国的河段分别属于各国领土，各国分别对位于其领土的一段拥有主权。 但多国河流的使用一般涉及流经各国的利益，因此，对多国河流的航行、使用、管理等事项，一般都应由有关国家协议解决。每一沿岸国在对该河流行使权利时，都 应顾及其他沿岸国的利益。各国不得有害地利用该河流，不得使河流改道或堵塞河流。国际实践中，多国河流一般地对所有沿岸国开放，而非沿岸国船舶未经许可不 得航行。
　　4.国际河流。通过条约规定对所有国家开放航行的多国河流被称为国际河流。通常，国际河流的法律地位和制度是由国际条约规定的，不同的国际河流 可能有所不同。国际河流流经各国领土的河段仍然是该国主权下的领土。国际河流一般允许所有国家的船舶特别是商船无害航行。国际河流的管理一般由条约成立的 专门机构进行。
　　5.国际运河。运河是指人工开凿的水道。位于一国领土内的运河是一国内河，其完全处于国家主权排他的管辖下。国际实践中，有几条运河虽然位于一 国领土内，但由于其两端连通海洋，构成海上交通要道，在国际航海中地位极其重要，因此被开放为国际运河。国际运河的地位和航行制度由有关的条约确立，一般 对所有国家开放。

　　二、领土的取得方式
　　在国家的历史发展中，其领土疆域有所变化是经常发生的。国际法中领土变更的规则正是对这种情况的反映和规范，并随着国际法其他原则和规则的确立、发展而更新。
　　(一)传统国际法获取领土的五种方式
　　1.先占。先占是国家有意识地取得不在其他任何国家主权下土地的主权的行为。先占必须具备两个条件：(1)先占的对象必须为无主地，即不属于任 何国家的土地，或被原属国家明确抛弃。(2)先占应为“有效占领”：首先，国家应具有取得该无主地主权的意思，并要公开地表现出来;其次，国家须对该地采 取实际的控制，包括采取立法、司法、行政措施，建立机构，标示主权等适当的行动。18世纪以后，单纯对无主地的发现行为，一般被认为仅构成一种暂时阻止他 国占领的初步权利，而上述实际或有效占领才能构成先占而获得该土地的主权。有效占领的方式和程度要求应符合各历史阶段中的人类活动水平。静态地看，现在世 界上已不存在先占的对象，因而，先占原则在今天的作用是被用来澄清和解决某些历史遗留问题。
　　2.时效。这里是指取得时效。传统国际法中借用了民法中的这一概念，是指由于国家公开地、不受干扰地、长期持续地占有他国领土，从而获得该领土 的主权。但是，由于这里的时效不问该占领本身是否非法，加上关于取得时效的期限未能确定这两个问题，时效的适用历来争议很大。现在基本没有普遍适用意义。
　　3.添附。添附是指由于自然形成或人造的新土地出现而使得国家领土增加，既包括河口三角洲、涨滩等自然添附，也包括围海造田等人工添附。人工添附不能损害他国的利益。添附历来被认为是国际法中一项合法获取领土的方式。
　　4.征服。征服也称兼并，是指一国直接以武力占有他国领土的全部或一部，并将其纳入自己的版图从而取得该土地的主权。征服无须缔结条约，但有效 征服须满足两个条件：(1)征服国有兼并战败国领土的正式表示;(2)战败国放弃收复失地的企图，或战败国及其盟国表示屈服并放弃一切抵抗。征服是以战争 的合法性为基础的，它显然被现代国际法所废弃。
　　5.割让。割让是一国根据条约将部分领土转移给另一国。割让分为强制割让和非强制割让。强制割让是一国通过武力以签订条约方式迫使他国进行领土 割让，通常是战争或战争胁迫的结果。而非强制割让是国家自愿地通过条约将部分领土转移给他国，包括买卖、赠与及互换等。强制割让已随着战争在现代国际法中 被废止而失去其合法性。非强制割让仍然是合法有效的。
　　(二)现代国际实践中的新发展
　　现代国际法对上述五种方式加以区别，其中符合当代国际法原则的方式仍然被继续采用。此外，实践中还产生了某些新的领土变更方式或方法，如殖民地独立和公民投票。
　　1.殖民地独立方式是指由于殖民地人民根据民族自决原则从前殖民国或宗主国独立出来成立新国家或加入其他国家而带来的领土变更。
　　2.公民投票方式是指有关国家在符合国际法原则的前提下，一般是根据有关条约或国内法规定，采取公民投票的方式，对某些有争议地区的归属进行表 决，以各方都接受的表决的结果决定领土的变更。因此可能带来有关国家领土的变更。实践中，公民投票方式的采用及其程序、范围和结果的性质等，都取决于相关 国家国内法或有关国家间具体协议的规定。这些法律文件是构成可否运用投票方式以及决定投票性质的法律依据。
　　三、边界和边境制度
　　(一)边界
　　边界也称国界，是确定一国领土范围的界限。一国的边界将一国领土与他国领土，或将一国领土与公海(或专属经济区)，以及一国领土与外层空间分隔开来。边界是一个由空中到地下的封闭曲面。
　　我们通常所说的边界或边界线，其实是指这个曲面与地球表面的交线。从形态上，它又可分为诸如山脉、河流等自然地形边界和连接几何线段划定或由经纬线划定的非地形边界。
　　从形成看，边界分为传统习惯边界和条约确定边界。传统习惯边界是有关国家在长期的历史演变中形成的，是双方对彼此行使管辖权所到之处的认可，是 对彼此控制和占有领土范围的反映。它构成了一种默示的协议。传统习惯边界在有些地方有时可能会存在比较模糊或争议的情况。条约确定边界是以条约划定的边 界，相对比较清楚，有利于减少争端，是现在边界划定的一种趋势。现在通常所说的划定边界是指将边界以条约划定或确认，即形成条约确定界。
　　以条约划定边界，通常包括三个步骤：(1)签订边界条约。边界条约也称为母约，它规定边界的位置和基本走向。(2)根据边界条约，联合实地勘界 并树立界标。(3)双方制定标界文件，包括边界地图、议定书、证书等。这些文件称为子约，经过双方核准后，边界正式划定。边界母约和子约一起构成完整的文 件。
　　在协议划定地形边界时，如尚未形成更具体的传统习惯线，国际实践一般采取如下处理：以山脉为界时依主分水岭;以可航行河流为界的依主航道中心线，不可航行河流依河流中心线。

　　(二)边境制度
　　边境或边境地区是指边界线相邻的一定区域。由于边境地区的特殊性，各国一般通过国内法和双边协议建立特殊的管理制度，即边境制度。通常包括：边界标志的维护;边界资源的利用;边境居民的交往;边境事件的处理等。
　　1.界标的维护。在已设界标边界线上，相邻国家对界标的维护负有共同责任。应使界标的位置、形状、型号和颜色符合边界文件中规定的一切要求。两 国可以协议确定对全部界标的维护进行分工。陆地上的界标和边界线应保持在易于辨认的状态。双方都应采取必要措施防止界标被移动、损坏或灭失。若一方发现界 标出现上述情况，应尽速通知另一方，在双方代表在场的情况下修复或重建。国家有责任对移动、损坏或毁灭界标的行为给予严厉惩罚。
　　2.边境土地的使用。国家对本国边境地区土地的利用，不得使对方国家的利益遭受损害。国家不得在边境地区建立可能对另一国境内动植物、空气或水 源造成污染的工厂或从事任何可能造成此类污染的活动;不得在靠近边界的地区设立靶场或进行任何可能危及对方居民及财产安全的武器试验或演习;如遇边境地区 森林火灾，国家应尽力扑救并控制火势，不使火灾蔓延到对方境内。
　　3.界水的利用。以河流或湖泊为界的国家之间的界水的利用和保护问题，通常由边界文件中加以规定。一般地，沿岸国对界水有共同的使用权。一国在 使用界水时，不得损害邻国的利益。包括不得采取可能使河流枯竭或泛滥的措施，更不得单方故意使河水改道。渔民一般只能在界水的本国一侧捕鱼。对捕鱼的管理 以及界水中鱼类的保护与繁殖等具体问题，由沿岸国协议规定。相邻国家在界水上享有平等的航行权，船舶在航行时应该具有明显的国籍标志。除遇难或有其他特殊 情况外，一方船舶未经允许不得在对方靠岸停泊。一方如欲在界水上建造工程设施，如桥梁、堤坝等，应取得另一方的同意。国家还应注意保护界水水质，对本国一 侧的各种污染源进行有效的控制和治理，以免污染界水。
　　4.边民的往来。边境地区的两国居民，一般在历史、宗教、习惯、生活等方面会存在比较密切的联系。相邻国家一般都在从事探亲访友、朝圣、就医或小额贸易活动等方面给予双方边民一些特殊的方便。这些事项大都通过一国有关的法规及双方的协约具体规定。
　　5.边境事件的处理。相邻国家通常通过协议，由双方代表成立处理边境地区事项的机构，专门处理上述边境和边民有关的问题，如偷渡、违章越界、损害界标等事项。对于一些重大的或未能解决的问题，则通过双方更高级别的外交机关进行交涉和处理。
　　根据1992年《中华人民共和国领海及毗连区法》第2条规定：我国陆地领土包括中国大陆及其沿海岛屿、台湾及其包括钓鱼岛在内的附属各岛、澎湖 列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以及其他一切属于中华人民共和国的岛屿。我国与朝鲜、俄罗斯、蒙古、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、乌兹别克斯 坦、阿富汗、巴基斯坦、印度、尼泊尔、不丹、锡金、缅甸、老挝、越南15国有陆地边界。目前，已与除印度和不丹以外的其他陆地邻国通过条约划定了边界。目 前，我国的领土及边界问题主要是中印领土争议和边界的划定、东海中的钓鱼岛和南海中的部分岛礁被他国侵占。
　　四、两极地区的法律地位
　　(一)南极地区
　　法律上的南极地区是指南纬60度以南的也区，包括南极洲大陆及其沿海岛屿和海域。其中南极大陆面积约为1400万平方公里。南及洲在18世纪被 发现后，一些国家先后对其某些部分提出领土主张。这些主张的依据不尽相同，包括先占原则、相邻原则、扇形原则等。这些领土主张彼此存在相互重叠，引起有关 国家勺冲突，并且遭到其他一些国家的反对。
　　为协调各国利益，1959年，当时进行南极活动的12个主要国家，签署了《南极条约》，该条约于1961年生效。此后各国就保护南极动植物、保 护海豹、保护生物资源及保护环境等问题相继缔结了一系列条约。它们构成南极条约体系，规范各国在南极的活动。 根据上述条约，目前南极地区法律制度的内容主要包括：
　　1.南极只用于和平目的。禁止建立军事设施、进行军事演习和武器试验，禁止核爆炸和放置核废料。但是为科学研究或其他和平目的使用军事人员或设施不被禁止。
　　2.科学考察自由和科学合作。任何国家都有在南极进行科学考察的自由。同时各国应促进考察计划、人员和成果的交换和交流。 3.冻结对南极的领土要求。包括对南极领土不得提出新的或扩大现有要求;《南极条约》不构成对任何现有的对南极领土主张的支持或否定;条约有效期间进行的 任何活动也不构成主张支持或否定对南极领土要求的基础。 4.维持南极地区水域的公海制度。任何国家在南极地区根据国际法享有的对公海的权利不受损害或影响。
　　5.保护南极环境与资源。在南极进行的任何活动不得破坏南极的环境或生态。
　　6.建立南极协商会议。南极协商会议由《南极条约》原始缔约国和其他符合条件的加入国组成，一般要求该国在南极建立了常年考察站。会议每2年召 开一次，交换有关情报，专门讨论有关南极的共同利益的问题，以及向各国政府提出促进南极条约原则和宗旨的相关措施。 目前，以南极条约为基础，国际社会达成了一系列条约，构成南极法律制度。包括：《保护南极动植物议定措施》(1964)，《南极海豹保护公约 (1972)，《南极生物资源保护公约》(1980)，《南极矿物资源活动管理公约》最后文件(1988)，《关于环境保护的南极条约议定书》 (1991)。2009年4月，第32届《南极条约》协商会议又一致同意对前往南极的游船大小以及游客数量进行限制，以减少人类活动对南极环境的影响。 中国于1983年加入《南极条约》，1985年成为《南极条约》协商会议的协商国。
　　(二)北极地区
　　北极地区是指北极圈以内的区域，除环北极海域的少数国家领土外，主要部分是北冰洋，其70%洋面常年冰冻。北冰洋应适用海洋法的有关原则和制 度，其中大部分为公海。某些北极海沿岸国曾按照“扇形原则”对北极地区有关部分提出领土主张，但遭到大多数国家的反对。目前环北极国家签订了一些关于北极 环境保护的条约，这不改变北极地区本身的法律地位。 除了《联合国海洋法公约》之外，目前与北极地区联系最密切的多边条约是《斯瓦尔巴条约》。该条约于1920年，由英国、美国、丹麦、挪威和瑞典等18个国 家，为解决各国围绕斯瓦尔巴群岛的利益争夺而签订。该条约承认挪威对斯瓦尔巴群岛拥有主权，但各缔约国公民可以自由进出，并规定该地区“永远不得为战争的 目的所利用”。随后，1925年，苏联、芬兰和中国等33个国家也加入了该条约。该条约使斯瓦尔巴群岛成为北极地区第一个，也是的一个非军事区。中国 近年积极进行了有关北极的科学考察活动，包括在斯瓦尔巴岛修建了科考站。

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