2017年司法考试刑法题及答案|2017年司法考试《刑法》卷二考点预习:紧急避险

副标题:2017年司法考试《刑法》卷二考点预习:紧急避险

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  【相关法条】
  第二十一条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。
  紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
  第一款中关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
  【知识要点】
  分洪是紧急避险的适例。
  紧急避险的本质是避免现实危险、保护较大或同等法益。
  注意:刑法理论界的传统观点认为,紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害。
  1.正在发生现实危险
  (1)危险的来源:自然力量、动物侵袭、危害行为。
  (2)危险的限定:现实危险不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险。
  (3)危险的现实性:客观存在的危险正在发生。
  2.假想避险
  客观上不存在现实危险,但行为人错误地认为存在现实的危险,进而实施避险行为的,是假想避险。对于假想避险,按照事实认识错误的原则处理。
  3.出于不得已而损害另一法益
  (1)不得已:对于正在发生危险,没有其他合理的方法排出危险,只能损害另一较小或者同等法益,才能保护面临危险的法益。
  (2)损害另一法益:通常是指损害第三者的法益,而不是针对危险来源本身造成损害。法律敎育 网
  4.避险意图
  注意:为了保护非法利益,不允许进行紧急避险。例如,脱逃犯为了逃避公安人员的追捕而侵入他人住宅,不能认定为紧急避险,而成立非法侵入住宅罪。
  5.没有超过必要限度造成不应有的损害
  (1)保护的利益大于损害的利益也有可能超过必要限度。例如,为防止森林火灾蔓延,根据具体情形,砍伐10米左右的树木制造隔离带即可,但行为人下令砍伐树木500米以制造隔离带。
  (2)不得已损害同等法益的,也不一定超过了必要限度。因为如果保护甲法益的方法就是损害同等的乙法益,那么,这种行为就没有实质利益,整体上没有法益侵犯,难以成立犯罪。
  避险过当:避险行为超过必要限度造成不应有的损害。避险过当不是独立罪名,不能定"避险过当罪",也不能定"避险过当致人重伤罪"、"避险过当致人死亡罪"等。对于避险过当的,应当酌情减轻或者免除处罚
  附:正当防卫和紧急避险的简要比较:
  侵害或风险 应对措施 结论
  人的不法侵害(甲杀乙) 乙反击甲 正当防卫
  乙转嫁危险于丙 紧急避险
  动物侵害 甲唆使狗咬乙或甲过失使狗咬乙 乙反击狗 正当防卫
  乙转嫁风险于丙 紧急避险
  野狗自发咬乙 乙反击狗或转嫁风险于丙 紧急避险
  自然灾害 乙防御灾害或转嫁风险于丙 紧急避险
  【经典考题】(2009年试卷二第4题)甲遭乙追杀,情急之下夺过丙的摩托车骑上就跑,丙被摔骨折。乙开车继续追杀,甲为逃命飞身跳下疾驶的摩托车奔入树林,丙一万元的摩托车被毁。关于甲行为的说法,下列哪一选项是正确的?
  A.属于正当防卫 B.属于紧急避险
  C.构成抢夺罪 D.构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪
  解析: 本题主要考核正当防卫与紧急避险的区分问题。
  1.本案中甲的行为是指"夺走丙的摩托车并致丙摔成骨折"以及"致使丙的摩托车被毁"的行为,该行为侵犯了丙的利益,而丙是无辜的第三者,不属于不法侵害人,所以甲的行为不可能是正当防卫。A选项错误。
  2.甲遭到乙追杀,面临正在发生的生命危险,为了避免这一危险,不得已损害了第三者丙的利益,该行为尽管夺走、毁坏了丙的财物并导致丙受伤,但却保护了甲的生命,即保护的法益大于牺牲的法益,所以属于紧急避险行为。B选项正确。
  3.既然甲的行为属于紧急避险行为,那么该行为就不具有违法性,也就不可能成立抢夺罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪。CD选项错误。
  本题正确答案为B.

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