刑法2017卷二18题,2017年司法卷二《刑法》考点预习：共同犯罪的形式

　　一、任意共犯与必要共犯

　　【知识要点】任意共犯，指一人可以实行的犯罪，由二人以上共同实行的情况。

　　必要共犯，是指刑法分则明文规定必须由二人以上共同故意实施的犯罪。

　　对向犯，是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。对向犯可分三种情况：

　　一是双方的罪名与法定刑相同，如重婚罪。

　　二是双方的罪名与法定刑都不同，如贿赂罪中的行贿与受贿。

　　三是只处罚一方的行为，如贩卖**物品牟利罪，只处罚贩卖者，不处罚购买者;但为了购买而唆使没有犯罪意图的人犯罪，则构成相关犯罪的教唆犯。

　　注意：对向犯的情形不一定都成立共同犯罪：如果只有一方成立犯罪，就不属于共犯;当双方都成立犯罪时，才成立共犯。将这种情形认定为共同犯罪的重要影响在于：犯罪分子自首时“如实供述自己的罪行”包括交待同案犯的罪行，故在对向犯双方都成立犯罪的时候，只有交待了对方的行为，才能认定自首。事后对方再交待该犯罪行为的，属于交待司法机关已经掌握的犯罪事实，不能认定自首。

　　二、简单共同犯罪与复杂共同犯罪

　　【知识要点】复杂共同犯罪是指二人以上的共同犯罪存在实行、组织、教唆、帮助等分工。对这几种共同犯罪人按照其在共同犯罪中所起的作用大小，分别处罚。

　　简单共同犯罪，又称共同正犯，是指二人以上共同实行犯罪的情况。简单共犯刑事责任追究原则：部分实行全部责任原则;区别对待原则;罪责自负原则。

　　【例】甲、乙共谋伤害丙，进而共同对丙实施伤害行为，导致丙身受一处重伤，但不能查明该重伤由谁的行为引起。对此，下列哪些说法是错误的?

　　A.由于证据不足，甲、乙均无罪

　　B.由于证据不足，甲、乙成立故意伤害(轻伤)罪的共犯，但都不对丙的重伤负责

　　C.由于证据不足，认定甲、乙成立过失致人重伤罪较为合适D.甲、乙成立故意伤害(重伤)罪的共犯

　　解析：本题主要考核部分实行全部责任的原理。

　　部分实行全部责任是司法考试中的重要考点，基本上每年的命题都会涉及。

　　在共同正犯中，由于所有的共同犯罪人都是实行犯，其行为相互联系、相互配合，形成一个有机整体，所以共同犯罪中的因果关系，是讨论作为有机整体的共同行为与危害结果之间的因果关系。在共同犯罪中，无论是由所有共同犯罪人的行为还是其中的一部分共同犯罪人的行为导致危害结果，也无论能否查清具体由谁导致，所有的共同犯罪人都要对其承担刑事责任。这就是部分实行全部责任原则。

　　1.本案中，甲、乙共谋伤害丙，并且共同对丙实施了伤害行为，甲、乙成立故意伤害罪的共犯。按照部分实行全部责任，无论重伤结果是甲还是乙导致，也无论能否查清是谁导致的，甲、乙两人都要对对共同犯罪行为导致的结果承担刑事责任，所以甲、乙成立故意伤害(重伤)罪的共犯。D选项说法正确。

　　2.ABC三个选项的共同点是都坚持认为“证据不足”，这一说法的前提是被害人“身受一处重伤，但不能查明该重伤由谁的行为引起”，即在证据认定上适用了疑罪从无、疑罪从轻的原则。但这一原则的应用与共同犯罪中的部分实行全部责任是相互排斥限的，即成立共犯时适用部分实行全部责任，不成立共犯时才分别定罪处罚，在证据和事实的认定上就要坚持存疑时有利于行为人的原则。所以，在本案中不能适用疑罪从无、疑罪从轻的原则，而应该按照共同犯罪的原则处理。ABC三选项说法错误。

　　本题正确答案为ABC.

　　注意部分实行全部责任这一知识点的命题思路包括以下内容：

　　(1)甲、乙二人共同故意杀害丙，甲射出的子弹打死了丙，甲、乙两人的行为与饼的死亡结果之间都有因果关系，两人都成立故意杀人罪(既遂)。

　　(2)甲、乙二人共同故意伤害丙，不知道谁的行为导致了丙重伤(或者死亡)，甲、乙两人的伤害行为与重伤(或者死亡)之间都具有因果关系，两人成立故意伤害罪重伤(或者死亡)。

　　(3)甲、乙共同故意对丙实施暴力，导致丙死亡，但仅有一个致命伤，查不清是谁导致，而且事后发现甲持杀人故意、乙持伤害故意。甲、乙在故意伤害罪的范围内成立共犯，甲成立故意杀人罪既遂，乙成立故意伤害(致死)罪。

　　(4)甲、乙、丙三人共同贪污(或者受贿)100万，甲分得99万，乙分得1万，丙分文未取，三人成立贪污罪(或者受贿罪)的共犯，每人的犯罪数额都为100万。

　　(5)甲、乙共谋盗窃，甲到里屋盗窃5000元、乙到外屋盗窃1万元，分赃时甲说只盗窃了500元，乙说只盗窃了100元，两人分了600元后离开。甲、乙两人成立盗窃罪的共犯，盗窃数额都为1.5万元。

　　(6)甲、乙二人以共同实行抢劫的意思，甲对丙以暴力相威胁，夺走丙身上的现金，其间乙到丙的另一房间取走财物的，都认定为抢劫罪的共犯。

　　注意几种特殊情形的共犯：

　　1.共谋共同正犯：甲、乙二人共谋杀丙，相约次日晚到丙家共同下手，但届时乙未去，甲一人将丙杀死。甲、乙二人成立故意杀人罪(既遂)的共犯。

　　2.附加的共同正犯：为了确保暗杀的成功，10个杀手同时向一名被害人开枪射击，被害人身中数弹，但不能查明哪些杀手射中了被害人。在这种场合，所有的杀手都是故意杀人罪的共同正犯。

　　3.择一的共同正犯：多个杀手堵住了被害人房屋的所有出口或者封堵了被害人的所有逃跑线路，即使最终仅由一个杀手杀害了被害人，也应认为所有杀手都是共同正犯。如果在多个城市分散地理伏一些杀手，被害人出现在哪个城市就由哪个城市的杀手杀害，则只有杀害者是正犯，其他杀手不成立共同正犯。

　　三、事前通谋的共同犯罪与事前无同谋的共同犯罪

　　【知识要点】

　　(一)事前通谋的共同犯罪，是指在着手实行犯罪之前，各共犯人已经形成共同犯罪故意，就实行犯罪进行了策划和商议。

　　(二)事前无通谋的共同犯罪，是指在刚着手或实行犯罪的过程中形成共同犯罪故意的情形。如果在刚着手时形成共同犯罪故意，并共同实施犯罪行为，则各共犯人均应对共同犯罪行为及其结果承担责任。

　　如果先行为人已实施一部分实行行为，后行为人以共同犯罪的意思参与实行或提供帮助，则叫承继的共同犯罪。

　　承继的共犯是司法考试中常考的知识点，其要点主要有以下两点：

　　1.当先行为人实施了某犯罪的一部分实行行为之后，后行为人故意参与某犯罪时，成立共同犯罪。例如，甲已经非法拘禁丙三天，乙从第四天起与甲共同非法拘禁丙的，甲与乙构成非法拘禁罪的共犯。再如，甲已经向丙实施了欺诈行为，使丙产生了处分财产的认识错误，乙得知真相后参与诈骗，从丙处取得财物时，乙与甲构成诈骗罪的共同犯罪。

　　注意：除了持续犯，犯罪既遂之后不可能有承继的共犯，可能成立窝藏、包庇罪、掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等。

　　2.后行为人对参与之前的先行为人的行为产生的结果不承担责任。

　　(1)甲使用暴力抢劫丙，将丙****在地，乙此时参与进来帮甲捡起了财物，丙经抢救无效死亡。事后查明，丙的死亡是甲的暴力造成的。甲、乙构成抢劫罪承继的共同犯罪，甲构成抢劫罪致人死亡，乙只构成抢劫罪，对丙的死亡结果不承担刑事责任。

　　(2)甲使用暴力抢劫丙，将丙****在地，知情的乙参与进来踢丙心脏一脚，然后捡起财物。事后查明，丙的死亡是乙踢死的。乙构成抢劫罪承继的共同犯罪，甲、乙都构成抢劫致人死亡的加重情形。

　　(3)甲抢劫丙，向丙心脏踢一脚，乙参与进来也向丙心脏踢一脚，后丙死亡。甲乙构成抢劫罪的承继的共犯。

　　a.事后查明死亡是由甲的一脚导致的，则甲对死亡结果承担责任，乙不需对死亡结果承担责任。

　　b.事后查明死亡是由甲、乙共同导致的或者由乙导致的，则甲乙对死亡结果都承担责任。

　　c.事后无法查明死亡结果是由谁导致的，则只由甲对死亡结果承担责任。首先，即使查明死亡是乙导致的，乙要承担责任，甲也要对死亡结果承担责任(部分实行全部责任原则);其次，无法查明时，甲对死亡结果负责人(部分实行全部责任原则)，但乙不需对死亡结果承担责任(存疑时有利于被告人原则)。

　　(4)甲乙共同抢劫丙，并同时向丙心脏踢一脚，丙死亡。即使无法查明死亡由谁造成，甲乙对死亡结果都要承担责任。

　　【例】周某为抢劫财物在某昏暗场所将王某打昏。周某的朋友高某正好经过此地，高某得知真相后应周某的要求提供照明，使周某顺利地将王某钱包拿走。关于本案，下列哪些选项是正确的?

　　A.高某与周某构成抢劫罪的共同犯罪

　　B.周某构成抢劫罪，高某构成盗窃罪，属于共同犯罪

　　C.周某是共同犯罪中的主犯

　　D.高某是共同犯罪中的从犯

　　解析： 本题考点有两个：承继的共同犯罪的认定以及主犯、从犯的区别。

　　本案中，周某实施了抢劫的手段行为，高某知道真相以后为周某取得财物的行为提供了帮助，周某、高某成立抢劫罪的共犯，周某属于抢罪的实行犯，高某属于承继的帮助犯，即周某是共同犯罪的主犯、高某是从犯。ACD三选项说法正确，B选选项说法错误。

　　注意：如果本案中高某不知道周某抢劫财物，而认为周某只是盗窃王某的财物而提供了帮助的话，按照部分犯罪共同说，则两人在盗窃罪的范围内成立共犯，周某成立抢劫罪，高某成立盗窃罪。

　　本题正确答案为ACD.

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