2016年司法考试真题|2016年司法考试综合预测练习题及答案6

　　【问题1】资本公积金、法定公积金和盈余公积金的区别。
　　【回复】资本公积金是指公司由投入资本本身所引起的各种增值，这种增值一般不是由于公司的生产经营活动产生的，与公司的生产经营活动没有直接关系。包括资本（或股本）溢价、接受现金捐赠、股权投资准备、拨款转入等。资本公积金不是计提产生的，而法定公积金是需要按规定进行计提的。法定公积金可以用于弥补公司亏损，而资本公积金不得用于弥补公司的亏损。在公司提存完法定公积金后，和资本公积金后，如果还有盈余，则可以提起任意公积金，顾名思义，是任意的，可提可不提。
　　【问题2】行政强制措施与行政强制执行，如何区分。
　　【回复】1.行政强制措施
　　行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为了制止违法行为、防止证据毁损、避免损害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。
　　2.行政强制执行
　　行政强制执行是指在行政法律关系中，行政相对人不履行行政决定中规定的义务时，行政机关或者由行政机关申请人民法院采取强制手段，依法强迫其履行义务，或者达到与履行义务相同状态的行为。
　　【区分】
　　（1）目的判断法；
　　行政强制措施的目的：为了制止违法行为、防止证据毁损、避免损害发生、控制危险扩大等。
　　行政强制执行的目的：强迫行政相对人及时履行行政决定中的义务。
　　（2）前提判断法：有无前置的基础行政决定；如果有一个前置的行政决定，则属于行政强制执行，否则，就属于行政强制措施。
　　（3）时效判断法。
　　行政强制执行：永久性的手段。
　　行政强制措施：短期的，暂时性的。
　　【问题3】关于驰名商标的认定的理解。
　　【回复】驰名商标认定：个案认定、被动认定、因需认定、事实认定
　　个案认定：市场因素决定。
　　被动认定：须申请主张。
　　因需认定：根据侵权行为导致有认定需求。
　　事实认定：在个案当中的事实认定，不具有终局性或永久性。
　　为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可依法请求驰名商标保护，相关部门（商标局、商评委、法院）可对商标驰名情况作出认定。
　　【问题4】判决驳回诉讼请求与驳回起诉有何区别？分别都在什么样情况下发生？
　　【回复】二者这样区分：
　　适用法律不同。驳回起诉适用程序法；而驳回诉讼请求既可适用程序法，又可适用实体法。
　　适用的诉讼主体不同。驳回起诉适用的诉讼主体是单一的，主要适用针对原告的起诉；而驳回诉讼请求适用的主体是多元的，既可以针对原告的诉讼请求，也可针对被告的反诉请求以及有独立请求权的第三人的诉讼主张。
　　采用的裁判形式不同。驳回起诉是对程序意义上诉权的确认，应当采用裁定形式；驳回诉讼请求则是实体意义上的诉权的确认，必须采用书面判决。
　　适用阶段不同。驳回起诉通常是在人民法院立案后，诉讼程序刚开始阶段时适用；驳回诉讼请求是在人民法院依照程序法规定的诉讼程序审理完毕阶段时适用。
　　适用的内容和目的不同。驳回起诉是人民法院立案后经审查查明原告的起诉不符合法律规定，法院依法驳回原告的起诉权利；而驳回诉讼请求是人民法院立案审理后，认定诉讼主体的诉讼请求或主张证据不足或者超过诉讼时效又无中止、中断、延长事由的以及其他依法不予保护的诉讼请求或主张判决予以驳回。
　　法律后果不同。驳回起诉的裁定发生法律效力后，原告再次起诉的，如符合起诉条件，人民法院应予以受理；驳回诉讼请求的判决书生效后，诉讼主体不能就同一诉讼请求和事实向人民法院重新提出诉讼，若当事人仍坚持向人民法院提起诉讼的，人民法院应依法裁定不予受理。
　　【问题5】扩大解释和类推解释的联系和区别是什么？
　　【回复】类推解释是填补法律漏洞的一种解释方法，是指对于相类似的案件应作相同处理。
　　扩大解释是指在法律条文的文义过于狭窄，不足以表示立法真意时，扩张法律条文的文义，以期正确阐释法律内容意义的一种解释方法。
　　以刑法看，关于扩大解释与类推解释的界限，从理论上可以列举：
　　其一，从形式上说，扩大解释所得出的结论，并未超出刑法用语可能具有的含义，而是在刑法文义的“射程”之内进行解释；类推解释所得出的结论，超出了用语可能具有的含义，是在刑法文义的“射程”之外进行解释。
　　其二，从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释；类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。
　　其三，从与立法者的意思的关系上说，扩大解释，是为了使立法者的意思明确化；类推解释，是在立法者的意思之外主张解释者自己所设定的原理。
　　其四，从实质上而言，扩大解释没有超出公民预测可能性的范围；类推解释则超出了公民预测可能性的范围。

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