2016年司法考试真题-2016年司法考试综合预测练习题及答案2

　　【问题1】般情形下，牵连犯以“从一重罪论处”为处断原则，尤其是法无明文规定的情形，都应如此。特殊情形下，如果有法律以及司法解释的明确要求，就会数罪并罚，这是牵连犯处断的例外。请举例说明。
　　【回复】 一般情况下，牵连犯以“从一重罪论处”为处罚原则，但是在特殊情况下，如果有法律及司法解释的明确要求，就会数罪并罚，这是牵连犯处断的例外。刑法中认为具有牵连关系的两行为应当数罪并罚的情形有以下几种：
　　组织、领导、参加恐怖组织并利用该组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，实行数罪并罚。（《刑法》第120条第2款）
　　组织、领导、参加黑社会性质组织或者入境发展黑社会组织的，并利用该组织而犯其他罪行的，实行数罪并罚。（《刑法》第294条第3款）
　　实施《刑法》第140-180条的生产、销售假冒伪劣商品以及假药等特定伪劣产品犯罪行为，同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的，实行数罪并罚。
　　走私犯罪并以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以具体的走私犯罪与妨害公务罪实行并罚（《刑法》第157条第2款）但是需要注意的是，这里不包括走私毒品，因为根据347条的规定，在走私毒品的犯罪过程中以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的，直接以走私毒品罪的加重情形对待。
　　保险诈骗行为与故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等保险事故行为，以保险诈骗罪与该具体之罪实行并罚。（《刑法》第198条第2款）
　　收买被拐卖的妇女儿童之后又非法剥夺限制人身自由、伤害、强*、侮辱行为的，以收买被拐卖妇女儿童罪与非法拘禁罪、故意伤害罪、强*罪、侮辱罪实行数罪并罚。（《刑法》第241条）
　　【问题2】罚金和罚款的区别。
　　【回复】罚金是刑事犯罪处罚，是指强制犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。罚金作为一种财产刑，是以剥夺犯罪人金钱为内容的，这是罚金与其他刑罚方法显著区别之所在。
　　罚款是指处罚违法者（行政处罚）是指人民法院对妨害民事诉讼行为人（公民、法人或其他组织）所采取的强令其在指定期间内缴纳一定数额金钱的措施。
　　【问题3】介绍贿赂罪与斡旋贿赂罪的区别。
　　【回复】根据刑法第392条规定，介绍贿赂罪是向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的行为。根据刑法第388条，斡旋受贿是指国家工作人员利用本人职权或者地位上形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人或者收受请托人财物的行为。但斡旋受贿不是独立的罪名，它是受贿罪的一种表现形式，应以受贿罪论处。
　　区别这二者的要点在于是否利用本人职权或者地位形成的便利条件：
　　如果国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。
　　如果国家工作人员，仅仅是利用亲情、友情、工作上的方便等关系，出面在行贿人与受贿人之间进行介绍、联系，使行贿受贿得以实现，从而由收受贿赂的国家工作人员利用职务之便为他人谋取利益的，属于介绍贿赂的行为。行为人因为出面介绍的缘故，也可能会从请托人那里收受财物。这只能属于介绍贿赂得到的财物，不是受贿的财物。
　　判断行为人是否利用本人职权或者地位形成的便利条件，一方面要看与职务有无关联；另一方面要看谁的行为对促使其他国家工作人员利用职权为请托人谋利起到关键作用。如果行为人仅仅起到牵线搭桥的作用，其他国家工作人员主要是因为收受贿赂才利用职务之便为请托人谋取利益的，属于介绍贿赂的性质。斡旋受贿以利用本人职权或者地位形成的便利条件和收取财物为要件；介绍贿赂则不以此为要件。
　　【问题4】“七出三不去”请老师简单介绍。
　　【回复】西周时期解除婚姻的制度称为“七出”，指女子若有下列七项情形之一的，丈夫或公婆即可休弃之，即不顺父母去、无子去、*去、妒去、恶疾去、多言去、盗窃去。
　　三不去：“有所取无所归”“与更三年丧”“前贫贱后富贵”。
　　第一是指结婚时女方父母健在，休妻时已去世，原来的大家庭已不存在，休妻等于是无家可归；
　　二是和丈夫一起为父亲或母亲守孝三年的不能被休；
　　三是丈夫娶妻的时候贫贱，后来富贵了。
　　“三不去”是作为“七出”规定的补充规范，但指出“恶疾及*者不在此列”。也就是说，妻子若符合“七出”中的“有恶疾”及“*”两项，则不在“三不去”的保障范围之内。另外，若有义绝的情形，法律规定双方必须离婚，则“三不去”亦没有保障。
　　【问题5】地役权和相邻关系的区别。
　　【回复】地役权与相邻权的关系非常密切，二者很容易相混淆，可以通过比较分析来加以区别。所谓地役权，是指为使用自己土地的方便与利益而使用他人土地的权利，是一种为增加自己土地的利用价值而支配他人土地的他物权。在地役权法律关系中，因使用他人土地而获便利的土地为需役地，为他人土地的便利而被使用的土地为供役地。传统民法上的地役权关系发生在土地所有人之间，由于我国的土地所有人只有国家或农村集体组织，因而地役权关系更多地发生在土地使用人、宅基地使用人等之间。地役权具有从属性和不可分性等特点。
　　相邻关系即不动产相邻关系（下称相邻权），是指相互毗邻的不动产所有人或使用人之间在行使所有权或使用权时，因行使权利的延伸或限制而发生的权利义务关系。目前我国现行法律只规定了相邻权，对地役权未作规定。虽然二者都是为了充分发挥相互毗邻或临近的不动产之经济效益，因不动产的利用而有着密切的联系，但两者是两种不同的物权制度，不能相互替代或包含。二者的主要区别如下。
　　首先，在产生原因方面，也就是相邻权与地役权最本质的区别，相邻权由法律直接规定，是依据不动产权利而发生的法定权利，其成立即对抗第三人，无需登记便可当然发生效力；地役权的取得主要是依法律行为而取得，一般是约定权利，如可以基于当事人的合同约定产生，但此种行为属物权设定行为，当事人双方应到不动产登记机关进行设立登记。此外，地役权也可因遗嘱、继承或时效等原因而取得。
　　其次，在调节范围方面，相邻权是法律对相邻关系进行的一种最小限度的调节，其对不动产所有权或使用权的限制与扩展程度较少；作为当事人双方超越相邻权限度而约定的权利，地役权对土地所有权或使用权的限制与扩展程度较大，并且能够运用其私法自治的特性来弥补法律规定的相邻关系内容十分有限的不足，从而可以有效地利用土地和其他不动产资源，更好地行使自己的权利而向对方提出更高的提供便利的要求。二者是相辅相成的法律制度。
　　再次，在存在条件方面，相邻权的存在条件是权利主体的不动产必须相互毗邻，相邻权反映的相邻关系既适用于土地相邻，也适用于房屋等建筑物相邻，但一般认为在相邻的两块权属不同的土地上才会发生相邻关系，而地役权只发生在土地所有人或使用人之间，所反映的相邻关系只适用于土地相邻关系，但不受土地是否毗邻的限制。例如，需役地人在供役地修建水渠，该行为受制于水源地而无需要求需役地与供役地相邻。
　　最后，在权利存续期间及有偿与否方面，地役权的存续期间可由当事人约定，地役权的取得有偿与否也取决于地役权的设定方式和双方当事人的约定；而相邻权由法律直接规定，存续期间是法定的，通常是无偿的。

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