2017年国家司法考试卷二|2017年国家司法考试卷一国际私法辅导：国际私法的概念

第一节 国际私法的概念
一、国际私法的名称
国际私法可以说是从名称开始就有争议的法律部门和法律学科。直到目前为止，不同的国家和地区及其学者，对国际私法有不同的称谓。过去和现在较为普遍使用的名称有：
其一，法则区别说( theory of statutes)。这是国际私法最初的学名。这一名称从13、14世纪开始为意大利学者巴托鲁斯( Bartolus)等使用，以后被意大利、法国和荷兰等国的学者延续使用到17、18世纪。
其二，私国际法( private international law)。这一名称是曾任美国法院法官的斯托里(J. Story)于1834年在其名著《法律冲突论》中首先提出来的。1843年，法国学者福利克斯( Foelix)在其著作《私国际法或冲突法论》中开始正式采用这一名称，其法文为droit international privé。但福利克斯与斯托里的立意大不相同，因为他是一个把国际私法视为国际法的人。后来，私国际法这个名称也传到了其他国家，为其他国家所采用，如其意大利文为dirittointernazionale privato，其西班牙文为derecho internacional privato，其葡萄牙文为direito internacional privado。现在，这个名称在法国和其他拉丁语系的国家很流行，在英、美等普通法系国家也有学者采用。
其三，国际私法（international private law）。1841年，德国学者谢夫纳(W. Schaeffner)在其著作《国际私法的发展》中首先使用这一概念。其德文为Internationales Privatrecht，直译为英文应该是international private law。这一名称在中国、德国、日本、俄罗斯以及其他东欧国家得到普遍采用。
其四，冲突法( conflicts law)、法律冲突法( the law of the conflict of laws)或法律冲突(theconflict of laws)。荷兰学者罗登伯格( Rodenburg)于1653年首先使用de coflictulegum（即冲突法）来称呼国际私法。以后，荷兰另一国际私法学者胡伯(U．Huber)也于1684年使用过这一名称。有趣的是，现在，这个由大陆法系国家的学者首先提出来的名称，已广泛流传于英、美等普通法系国家。
除上述名称外，旧中国把国际私法法规称为“法律适用条例”、日本称为“法例”；另外，还有使用“涉外民事法律适用法”、“国际民法”、“国际民商法”、“国际民事诉讼法”等名称的。尽管国际私法的名称五花八门，但一般来说，大陆法系国家及其学者比较普遍地使用“国际私法"（international private law）或“私国际法”( private international law)，而英、美等普通法系国家及其学者则更多地使用“冲突法"( theconflict of laws或conflicts law)。国际私法的名称之所以五花八门，是因为各国立法者和学者对国际私法的对象和范围存在着不同的见解。这些不同的名称，或是强调它所调整的法律关系仍属民商事法律关系性质，只不过这种民商事法律关系已超出一国的范围，或是强调它要解决的是本国及外国的民商事法律适用的问题，或是强调它所要解决的法律冲突及其解决法律冲突的手段。无论在理论上还是在实践中，对国际私法究竟用什么名称来表示较为恰当，尚无定论。但笔者认为，使用“国际私法”这一名称相对来说还是比较合适的，这是因为：(1)国际私法虽然不是调整国家与国家之间关系的法律，但国际私法调整的国际民商事法律关系超越一国范围，是一种跨国法律关系，具有国际性，完全可以冠之“国际”二字。(2)虽然一些国家和学者否定“公法”和“私法”的划分，但是，比较法是国际私法之母，要研究国际私法，不得不对各国的民商事法律进行比较研究，因而也不得不考虑西方法学关于公法和私法的划分，而西方法学通常把民商事法律归入私法一类。因此，将调整国际民商事法律关系的国际私法称为“私法”也未尝不可。(3)在中国，用“国际私法”这一名称来称呼这一法律部门或法律学科已约定俗成。(4)许多国家，如瑞士、土耳其、奥地利等，使用“国际私法”这一名称来给关于国际私法的立法命名。(5)国际上最重要的专门从事国际私法统一活动的政府间国际组织——“海牙国际私法会议”( The HagueConference on Private International Law)，亦在其活动中广泛使用“国际私法”这一名称。
二、国际私法的调整对象
（一）国际民商事法律关系是国际私法的调整对象
任何法律部门都有自己的调整对象。而法律的调整对象就是法律所调整的社会关系。国际私法也有自己的调整对象。一般认为，国际私法的调整对象就是具有国际因素的民商事法律关系，或称国际民商事法律关系，或称跨国民商事法律关系，或称国际私法关系。就一国而言，国际民商事法律关系可称为涉外民商事法律关系，也可简称为涉外民事关系，即具有涉外因素或外国因素的民商事法律关系( civil andcommercial legal relations involving foreignelements)。
那么，何为国际民商事法律关系呢？我们知道，法律关系是根据法律规定而结成的各种权利和义务关系，法律关系由主体、客体和内容（权利与义务）这三个因素组成。而国际民商事法律关系就是指该三个因素中至少有一个因素与国外有联系的民商事法律关系。在主体为国际因素时，作为民商事法律关系的主体一方或双方当事人是外国自然人或法人（有时也可能是外国国家、国际组织或无国籍人），或者在国外有住所、居所或营业所的自然人或法人。在客体为国际因素时，作为民商事法律关系的标的物位于国外。在内容为国际因素时，产生、变更或消灭民商事权利与义务关系的法律事实发生在国外。比如说，一个中国人同一个美国人在美国缔结一个合同，对中国来说，在这一合同关系中有两个国际因素，即有一个外国人以及缔结合同的事实发生在国外。在实际生活中，国际民商事法律关系往往不只有一个因素与国外有联系，而可能有两个或两个以上的因素与国外发生联系。国际民商事法律关系的国际性质并不因其中国际因素的多寡而受到影响。2012年12月10日，人民法院通过《关于适用（中华人民共和国涉外民事关系法律适用法）若干问题的解释（一）》其中的第1条明确规定：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。”
应该指出的是，国际私法上讲的国际民商事法律关系是广义上的民商事法律关系。我们知道，民事法律关系是指平等主体相互之间的财产关系和人身关系，包括物权关系、知识产权关系、债权关系、婚姻家庭关系、继承关系等。而在有些国家，公司法关系、票据法关系、海商法关系、保险法关系和破产法关系等属商事法律关系，不属于一般民事法律关系。但国际私法所指的国际民商事法律关系，既包括物权关系、债权关系、知识产权关系、婚姻家庭关系和继承关系，也包括公司法关系、票据法关系、海商法关系、保险法关系和破产法关系等。
总之，国际民商事法律关系是一种国际的或跨国的民商事法律关系，也就是说，是一种超越一国范围的民商事法律关系。它的国际性，使得它同纯国内民商事法律关系区别开来。它的私法性，又使得它同其他具有国际性的法律关系，如国际公法所调整的国家与国家之间的关系，区别开来。
（二）国际私法调整国际民商事法律关系的方法
国际私法不同于其他法律部门，不仅在于它调整的社会关系为国际民商事法律关系，而且在于它调整这种关系的方法有独特之处。国际私法调整国际民商事法律关系的方法有两种：一种是间接调整方法；另一种是直接调整方法。
所谓间接调整方法，就是在有关的国内法或国际条约中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配，而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的一种方法。例如，我国《涉外民事关系法律适用法》第36条规定：“不动产物权，适用不动产所在地法律。”这一规定只指明，涉及不动产物权时，由不动产所在地法来确定当事人的权利和义务，并没有直接规定当事人的权利和义务。这种指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范被称为“冲突规范”( conflict rules)。国际私法的间接调整方法就是通过借助冲突规范来实现的。冲突规范是国际私法的特有规范，因而间接调整方法是国际私法调整国际民商事法律关系的独特方法。所谓直接调整方法，就是用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”(substantive rules)来直接调整国际民商事法律关系当事人之间的权利与义务关系的一种方法。国内法、国际条约和国际惯例中均存在这种直接调整国际民商事法律关系的规范。例如，1980年《联合国国际货物销售合同公约》，就是一个直接规定国际货物销售合同当事人的权利与义务的实体法公约。用这个公约的实体规范来直接调整国际货物销售合同当事人的权利与义务关系，就是采用国际私法上所讲的直接调整方法。
间接调整方法和直接调整方法都是国际私法调整国际民商事法律关系的手段，两者相辅相成，互为补充。这是因为，一方面，由于国际民商事法律关系含有国际因素，同两个或更多的国家有联系，而各国法律制度千差万别，难以统一，不可能对一切社会关系都用实体规范直接加以调整，而需要冲突规范来缓和矛盾、调和 冲突，从而间接调整国际民商事法律关系。另一方面，由于冲突规范不直接规定国际民商事法律关系当事人的权利与义务，同实体规范比较起来缺乏法律应具有的预见性和明确性。随着国际民商事交往的发展，仅用冲突规范间接调整国际民商事法律关系难以满足实际需要。于是，直接调整国际民商事法律关系的实体规范应运而生。上述可见，国际私法这两种调整国际民商事法律关系的方法同时并存，是国际民商事交往的实际情况所决定的。
三、国际私法的定义
各国学者对国际私法下过许多不同的定义。有的根据国际私法所调整的法律关系的性质来下定义，例如，我国法学家韩德培教授主编的高等学校法学教材《国际私法》给国际私法所下的定义是这样的：“国际私法是调整涉外民事法律关系的法的部门。”①有的从解决国际民商事法律关系中民商事法律冲突的角度来下定义，例如，我国法学家李浩培教授给国际私法下的定义是这样的：国际私法“指在世界各国民法和商法互相歧义的情况下，对含有涉外因素的民法关系，解决应当适用哪国法律的法律”。②有的从法律适用的角度来下定义，例如，德国国际私法学者沃尔夫(M．Wolff)认为，国际私法是决定几种同时有效的法律制度的哪一种可以适用于一组特定的事实的法律。③有的通过列举国际私法的内容或范围或规范来给国际私法下定义，例如，英国国际私法学者戚希尔(G．C．Cheshire)和诺思（P．M. North）在其所著的《国际私法》一书中就指出，英国法所理解的国际私法是在处理含有涉外因素的案件时判定以下问题的法律：第一，法院在什么条件下对案件有管辖权；第二，不同种类的案件应适用哪一国法律来确定当事人的权利与义务关系；第三，在什么条件下可以承认外匡的判决，以及在什么条件下外国判决赋予的权利可以在英国执行。④
上述定义，各有千秋，均反映了国际私法某一方面的特性，但它们都比较传统。众所周知，国际私法是一个在不断发展的法律部门，而研究国际私法的法律学科也在不断发展之中。因此，国际私法的定义也应该随着国际私法本身的发展而发展。本书对国际私法作如下定义：国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的国际民商事法律关系并解决国际民商事法律冲突的法律部门。本书之所以使用这个定义，是因为定义无非是揭示概念所反映的事物的本质属性，而根据事物的本质属性就可以把这一类事物与其他事物区别开来，给国际私法下定义就应该揭示国际私法的本质属性。而国际私法作为一个独立法律部门，和其他法律部门区别开来的客观基础就是国际私法调整的社会关系是国际民商事法律关系，而且在调整国际民商事法律关系中解决国际民商事法律冲突，并同时使用直接规范和间接规范来实现这一点。

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