2017年国家司法考试卷二_2017年国家司法考试卷一国际私法辅导：国际私法的范围

第二节 国际私法的范围
国际私法的范围问题，就是国际私法包括哪些规范、包括什么内容的问题。对这个问题，在国内外都存在着争论，学者们有各种不同的观点，各国在立法和司法实践中亦有不同的主张。
一、在国际私法范围上的不同主张
首先，英、美普通法系国家的学者大多主张国际私法就是冲突法，他们认为，国际私法只解决三个问题：第一个问题是法院在什么情况下对一个涉外案件有管辖权；第二个问题是一国法院在确定自己对某一涉外案件有管辖权后，应决定适用哪一个国家的法律来确定当事人的权利与义务；第三个问题是在什么条件下承认和执行外国法院的判决。因此，他们认为，国际私法的范围是由三种规范组成的：对涉外案件的管辖权规范、冲突规范（也就是法律适用规范或法律选择规范）以及承认和执行外国法院判决的规范。大陆法系国家的学者也有持这种观点的。
其次，法国的国际私法学者多数认为国际私法包括这样几种规范：国籍法规范（这是因为法国以当事人的本国法作为属人法，以国籍作为属人法的连结点。应该注意的是，法国的国际私法学者讲国籍问题不仅仅是从解决国籍冲突的角度去讲的，而是一般地讨论国籍问题）、外国人的法律地位规范、法律适用规范以及有关涉外民商事案件的管辖权规范。受法国法影响的其他国家的学者也有持这种观点的。
再次，德国和日本的多数学者以及受德国法影响的其他国家的学者认为，国际私法的全部任务或主要目的是解决在国际民商事法律关系中适用何种法律的问题。换言之，国际私法只解决法律冲突问题，国际私法仅包括调整国际民商事法律关系的冲突规范或法律适用规范。
最后，东欧各国国际私法学者对国际私法的范围，虽有种种不同的看法，但在理论与实践中，比较普遍的观点是主张把关于外国人的民事地位规范、冲突规范、国际统一实体规范和国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范都包括在国际私法范围之内。我国法学家韩德培教授主编的高等学校法学教材《国际私法》也持这种观点。另外，这里应该介绍一下和上述这种观点相近的一种观点。我国国际私法专家姚壮教授和任继圣教授在其合著的《国际私法基础》一书中认为，国际私法除了包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范和国际民事诉讼程序与仲裁程序规范外，还包括国内法中专门调整涉外民事法律关系的实体规范（简称专用实体规范）。
从上述关于国际私法范围方面的不同主张我们可看出两点：第一，冲突规范，或称为法律适用规范，或称为法律选择规范，无论在哪一种观点中，都被视为国际私法的规范，因此，我们可以说，冲突规范是国际私法最基本的规范。第二，大多数学者，包括一些把国际私法和冲突法两个概念完全等同起来的学者，都认为应该把冲突规范以外的但与调整国际民商事法律关系和解决国际民商事法律冲突有关的一些规范纳入国际私法范围。因此，在国际私法的范围问题上，不宜采取过于绝对化的观点。笔者认为，要正确地认识这个问题，必须从法律发展的观点出发。为了解决国际民商事法律关系中法律适用上的冲突现象，历最早采取的办法是用冲突规范来进行准据法的选择。但是，由于这种冲突规范并不直接规定当事人的权利义务关系，因而这种办法只是一种间接调整国际民商事法律亨：系的方法，运用起来有时不免缺乏明确性．预见性和针对性，而且带来不少复杂的法律问题。随着国际民商事关系日趋发达，为了便于国际民商事交往，在19世纪末20世纪初，国际社会便开始制定直接调整某些国际民商事关系的统一实体规范。这种统一实体规范在某些方面以及一定程度上起到避免和消除国际民商事法律冲突的作用。因此，它们也是在解决国际民商事法律冲突的基础上发展起来的，是与冲突规范并行的调整国际民商事法律关系的法律规范。冲突规范用间接的方式调整国际民商事法律关系，统一实体规范用直接的方式调整国际民商事法律关系。而且，把这两种方式放在同一个法律部门来考量，有助于解决哪一种方式调整某种国际民商事法律关系更好的问题。在某些领域，如在国际贸易领域，采取可以避免和消除法律冲突问题的统一实体规范来调整国际民商事法律关系，意味着有关国家之间能够更密切地合作，有更多共同的利益。但在有些领域，如继承、婚姻和家庭等方面的问题，通过采取中突规范加以调整更具有现实意义，因为各国在这些方面的历史和文化传统的差异，使各国很难达成一致，制定有关国际条约。
综上所述，笔者认为，国际私法应包括外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体私法规范和国际民商事争议解决规范。
国际商事仲裁规范是指仲裁机构或仲裁员、仲裁当事人以及仲裁参与人运用仲裁方式解决各种国际商事争议时所遵循的规范。这种规范涉及仲裁范围、仲裁协议、仲裁员和仲裁机构、仲裁程序、仲裁裁决、仲裁费用、仲裁裁决的撤销、仲裁裁决的承认与执行等方面的内容。由于国际商事仲裁是替代司法诉讼的最为重要的解决国际商事争议的方式之一，国际商事仲裁法日益受到人们的重视，在国际私法中的地位越来越重要。
总之，国际私法集外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体私法规范、国际民商事争议解决规范于一体，集直接规范和间接规范于一体，集实体规范、法律适用规范和程序规范于一体，是最早的跨越传统的国内法和国际法界限的法律部门或法律分支。作为一门法律学科，国际私法则是最早的一门传统的国内法学和国际法学的交叉学科或边缘学科。

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