2017年国家司法考试卷二_2017年国家司法考试卷一国际私法辅导：国际私法的渊源

第三节 国际私法的渊源
简言之，法的渊源就是法的表现形式。法在这种意义上的渊源是多种多样的，并且随着经济社会的发展而不断演变和发展，不同的国家在这方面也有所不同。国际私法的渊源是指国际私法的表现形式，它主要包括国内法渊源和国际法渊源两个方面。
一、国内法渊源
任何国家都在不同程度上把调整国际民商事法律关系的规范规定在国内法中，因此，国内法成为国际私法的一个主要渊源。国内法渊源主要包括国内立法、国内判例等。
（一）国内立法
在成文法国家，国际私法规范大都规定在国内立法中。即使在普通法系国家，国际私法规范在其国内立法中也多有反映。国际私法所包括的外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范，均可见于国内立法中。
关于外国人的民商事法律地位规范，有的国家集中规定在外国人法律地位法中，有的国家分别在宪法、民法、商法、民事诉讼法、仲裁法以及其他单行法规中加以规定。关于冲突规范，最早以国内立法方式规定冲突规范的是1756年《巴伐利亚法典》。以后，又有1794年《普鲁士邦一般法典》。但是，具有重大影响的是1804年《法国民法典》。迄今为止，世界上大多数国家主要以如下四种不同的立法方式在国内法中规定冲突规范：(1)在民法典的不同编章中分别列入相关的冲突规范，如《法国民法典》；(2)在民法典中列入专章或专编比较系统地对冲突规范加以规定，如1966年《葡萄牙民法典》；(3)在单行法规中就该法规所涉问题规定冲突规范，如英国《1882年汇票法》；(4)以专门法典或单行法规的形式制定系统的冲突规范，如1978年奥地利《关于国际私法的联邦法》。关于国际民事诉讼程序规范，大多见于各国民事诉讼法中，如日本《民事诉讼法典》第51、200、514、515条；也有将之与国际私法的其他规范规定在一起的，如1982年和2007年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》。而关于国际商事仲裁的规范，一般在各国的仲裁法、民事诉讼法或者国际私法典或法规中加以规定，如1996年《英国仲裁法》、1994年《意大利民事诉讼法典》第四卷第八编、1987年《瑞士关于国际私法的联邦法》第十二章等。
在我国现行国际私法的国内立法中，关于外国人的民商事法律地位规范主要规定在宪法、民法通则、对外贸易法、公司法、《国家科学技术奖励条例》、商标法、专利法、著作权法、中外合资经营企业法、《中外合资经营企业法实施条例》、《国务院关于鼓励外商投资的规定》、中外合作经营企业法、外资企业法、《外资企业法实施细则》等法律法规中。
含有冲突规范的我国国内立法有：《中外合资经营企业法实施条例》、继承法、民法通则、《外资企业法实施细则》、收养法、海商法、《外国人在中华八民共和国收养子女登记办法》、票据法、民用航空法和合同法等。民法通则设有专章（第八章）对涉外民事关系的法律适用问题作了较为系统的规定。特别要提到的是，2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，该法是一部单行、统一、比较全面的关于涉外民事关系法律适用方面的立法，共有8章52条，已于2011年4月1日起施行。《涉外民事关系法律适用法》第2条规定了它与其他法律的关系，有三层意思：一是涉外民事关系适用的法律，原则上依照新法确定；二是其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，比如海商法、票据法和民用航空法等，依照其规定；三是新法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。第三点表明该法实际上是把最密切联系原则作为“兜底原则”，用来解决所有那些法律未作规定的涉外民事关系的法律适用问题，避免了在涉外民事关系法律适用方面留下漏洞。该法第51条还规定，民法通则第146条和第147条、继承法第36条与新法不一致，适用新法。
在国际民事诉讼方面，我国民事诉讼法第四编对涉外民事诉讼程序作了特别规定。《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》对涉外海事诉讼也作了相应的规定。
在国际商事仲裁方面，比较重要的国内立法有：1954年《中央人民政府政务院关于在中国国际贸易促进委员会内设立对外贸易仲裁委员会的决定》，1958年《中华人民共和国国务院关于在中国国际贸易促进委员会内设立海事仲裁委员会的决定》，1980年《国务院关于将对外贸易仲裁委员会改称为对外经济贸易仲裁委员会的通知》，1988年《国务院关于将对外经济贸易仲裁委员会改名为中国国际经济贸易仲裁委员会和修订仲裁规则的批复》和《国务院关于将海事仲裁委员会改名为中国海事仲裁委员会和修订仲裁规则的批复》以及1994年《中华人民共和国仲裁法》。我国民事诉讼法也对涉外仲裁问题作了规定。
（二）国内判例
一般而言，普通法系国家为判例法国家，大陆法系国家为成文法国家。然而，在国际私法上，判例作为一种法律渊源，无论是对普通法系国家来说还是对大陆法系国家来说，都具有重要的意义。在普通法系国家，权威的法院判决作为先例，对下级法院具有拘束力，起着法律的作用。判例作为国际私法的一种渊源，自不待言。在这些国家，除少数单行法中有一些成文的冲突规范之外，大部分冲突规范的表现形式为法院判例。由于冲突规范散见于法院判例之中，内容零散，系统的汇集和整理工作一般都由学者或学术机构来完成。例如在美国，美国法学会( American Law Institute)这个非官方的机构承担了冲突法的编纂工作。1934年由比尔(J.H．Beale)任报告员出版了《冲突法重述》．1971年又以里斯(W．L．M. Reese)为报告员出版了《冲突法重述（第二次）》。在不少大陆法系国家，判例也是国际私法的一种渊源，即使在有系统成文国际私法立法的国家亦然。例如在法国，其法院的不少判例成为法国国际私法的先例。在许多大陆法系国家，成文国际私法立法对国际私法问题的规定并不是很充分，故法院判例在调整国际民商事法律关系和解决国际民商事法律冲突方面发挥着重要作用。所以，要真正了解大陆法系国家的国际私法，不能不研究其判例。
在我国，判例不是法律的渊源，当然也不是国际私法的渊源。不过，《人民法院公报》上刊载的国际私法案例是了解我国国际私法实践的一个重要途径。
（三）司法解释
在我国，司法解释是指国家司法机关根据法律的授权，就司法实践中具体应用法律的问题所作的解释。1981年，全国人民代表大会常务委员会作出了《关于加强法律解释工作的决议》，规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由人民法院进行解释。”作为针对应用法律并对司法实践加以总结和升华的人民法院的司法解释，由于其对法院的审判活动具有约束力，实际上已成为我国法律的一种渊源。虽然我国许多立法都含有国际私法的规定，但不少规定不够全面、系统、具体和明确。因此，人民法院在对有关法律进行解释的同时，对其中的国际私法规定也作了大量的解释。比较重要的涉及国际私法规定的人民法院的司法解释有：1985年9月11日人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国继承法）若干问题的意见》；1986年1月31日人民法院《关于涉外海事诉讼管辖的具体规定》；1986年8月14日人民法院、外交部、司法部《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》；1987年4月10日人民法院《关于执行我国加入的（承认及执行外国仲裁裁决公约）的通知》；1987年10月19日人民法院《关于适用（涉外经济合同法）若干问题的解答》（已随《涉外经济合同法》废止而失效）；1987年12月10日人民法院《转发对外经济贸易部（关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题）的通知》；1988年2月1日人民法院《关于执行中外司法协助协定的通知》；1988年4月2日人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）的若干问题的意见（试行）》；1991年8月13日人民法院《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》；1992年3月4日人民法院、外交部、司法部《关于执行（关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约）有关程序的通知》；1992年5月16日人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》；1992年7月14日人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》；1992年9月19日司法部、人民法院、外交部《关于印发（关于执行海牙送达公约的实施办法）的通知》；1994年7月6日人民法院《关于海事法院拍卖被扣押船舶清偿债务的规定》；1998年1月15日人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》；1999年12月1日人民法院《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》；2001年9月11日人民法院《关于海事法院受理案件范围的若干规定》；2001年12月25日人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》；2002年6月11日人民法院《关于向外国公司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达问题的批复》；2005年12月26日人民法院《关于适用（中华人民共和国仲裁法）若干问题的解释》；2006年7月17日人民法院《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》；2007年6月11日人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（现已废止）；2009年2月16日人民法院《关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》、2012年12月10日人民法院《关于适用（中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》以及2013年1月21日人民法院《关于依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定》等。在我国，大量的司法解释存在表明，要了解和掌握我国的国际私法实践，必须了解和掌握人民法院的有关司法解释。否则，就不可能知道我国国际私法实践的全貌。
二、国际法渊源
国际私法的国际法渊源包括国际条约和国际惯例两方面。无论在中国还是在外国，国际法都是国际私法的一个重要渊源。这是由国际私法的调整对象——国际民商事法律关系的国际性所决定的。
（一）国际条约
国际条约系指国际法主体之间所缔结并受国际法支配的国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关的文书内，也不论其特定的名称是什么。国际条约有多边国际条约和双边国际条约之分。国际条约，尤其是多边国际公约在国际私法的统一化过程中发挥着日益重要的作用。在世界各国以及海牙国际私法会议、国际统一私法协会、联合国国际贸易法委员会、美洲国家组织等国际组织的共同努力下，在私法领域，大量的国际条约被制订，私法的国际统一正在迅速发展，一个被称为“国际统一私法”或“统一国际私法”或“私法国际统一法”的法律分支正在形成。特别值得一提的是，在国际私法领域，一些重要的多边国际公约不仅对缔约国有约束力，而且对非缔约国也产生了一定的影响。可以这样说，要了解现代国际私法，不去了解有关的国际统一私法条约是不行的。
下面，介绍一下我国在国际私法领域缔结或参加的国际公约和同外国缔结的双边条约的情况。
无论是多边国际条约还是双边国际条约，只要我国依法定程序缔结或参加，均对我国有拘束力。我国民法通则第142条第2款明确规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”这实际上是在民事领域把国际条约置于优先于国内法适用的地位。人民法院《关于适用（中华人民共和国涉外民事关系法律适用法）若干问题的解释（一）》第9条更明确规定：“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。”不难看出，我国缔结或参加的统一国际私法公约和同外国缔结的有关国际私法的双边条约，是我国国际私法的重要组成部分。
迄今为止，我国缔结或参加的有关国际私法的国际公约，还为数不多。主要有：1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》（1958年7月20日签署）；1955年《修改1929年10月12日统一国际航空运输某些规则的华沙公约的议定书》（1975年8月20日签署）；1969年《国际油污损害民事责任公约》（1980年1月30日签署）；1967年《建立世界知识产权组织公约》（1980年3月4日签署）；1980年《联合国国际货物销售合同公约》（1981年9月30日签署）；1967年《关于难民地位的议定书》（1982年1月24日签署）；1951年《关于难民地位的公约》（1982年9月24日签署）；1973年《国际纺织品贸易协议》（1984年1月18日签署）；1925年《本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公约》（1984年6月11日签署）；1883年《保护工业产权的巴黎公约（1967年斯德哥尔摩修订文本）》（1984年12月19日签署）；1984年《修正1969年国际油污损害民事责任公约的议定书》（1985年11月22日签署）；1940年《国际统一私法协会章程》（1986年1月1日签署）；1976年<1969年国际油污损害民事责任公约的议定书》（1986年9月29日签署）；1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（1987年1月22日签署）；1951年《海牙国际私法会议章程》（1987年7月3日签署）；1984年《多边投资担保机构公约》（1988年4月28日签署）；1891年《商标国际注册马德里协定（1967年斯德哥尔摩修订文本）》（1989年7月1日签署）；1965年《关于解决国家与他国国民之间的投资争端的公约》（1990年2月9日签署）；1989年《关于集成电路的知识产权条约》（1990年5月1日签署）；1989年《联合国儿童权利公约》（1990年8月29日签署）；1951年《男女同工同酬公约》（1990年9月7日签署）；1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（1990年3月2日签署）；1886年《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（1992年7月1日签署）；1971年修订的《世界版权公约》（1992年7月1日签署）；1970年《专利合作条约》( 1993年8月2日签署)；1975年《关于商标注册用商品和服务国际分类的尼斯协定》（1995年5月5日签署）；1993年《船舶优先权和抵押权国际公约》（1994年8月18日签署）；1965年《便利国际海上运输公约》（1994年12月29日签署）；1989年《关于商标国际注册马德里协定的议定书》（1995年9月1日签署）；1970年《关于从国外调取民事或商事证据的公约》（1997年7月3日决定加入）。上述可见，到目前为止，我国加入了比较多的涉及外国人的法律地位、国际统一实体私法、国际民事诉讼程序和国际商事仲裁的国际公约，尚未加入任何专门的冲突法国际公约。
1949年以来，我国与其他国家缔结了大量的双边条约和协定，涉及许多领域和问题。在民商事方面，有商务条约、通商航海条约、贸易协定、支付协定和贸易支付协定、交货共同条件议定书、货款协定、经济援助协定、领事条约与协定、关于相互赋予最惠国待遇的协定、关于商标注册的换文和议定书、关于保护知识产权的协定、关于投资保护的协定以及民商事司法协助协定等。在这些双边条约或协定中，既含有关于外国人的民商事法律地位规范和调整国际民商事法律关系的实体规范，也含有冲突规范和有关国际诉讼程序与国际商事仲裁的规范。特别值得一提的是，自1987年我国同法国签订司法协助协定以来，截至2010年3月5日，我国已先后与外国签订了民（商）事司法协助条约17项，民（商）刑事司法协助条约19项，刑事司法协助条约27项，极大地便利了我国同其他缔约国在民商事领域开展司法协助。
（二）国际惯例
国际惯例，又称为国际习惯，它也是一种国际行为规范。国际惯例可分为两类：一类为属于法律范畴的国际惯例；另一类为属于非法律范畴的国际惯例。前者具有法律效力，而后者不具有法律效力。从法律意义上讲，《国际法院规约》第38条给国际习惯下过一个权威定义，即“作为通例( general practice)之证明而经接受为法律者”。这就是说，国际习惯是在国际交往中逐渐形成的具有法律效力的规范。上述定义表明，构成国际习惯必须具备两个条件，或者说国际习惯包括两个构成因素：一是客观因素或物质因素，即各国共同实践，重复类似行为，形成“通例”；一是主观因素或心理因素，即被“接受为法律”，或者说被公认具有法律约束力。属于法律范畴的国际惯例依法律规范的性质可划分为强制性的国际惯例和任意性的国际惯例。前者具有直接的、普遍的约束力，当事人必须遵守；而后者不具有直接的、普遍的约束力，不能自动地适用，一般只有在当事人约定或选择适用时才具有约束力。属于法律范畴的国际惯例也可以划分为国际私法上的国际惯例和国际公法上的国际惯例。
在国际私法范围内，也有两种不同的国际惯例：一种是不需要当事人选择都必须遵守的国际惯例，即强制性的国际惯例。例如，通过长期国际实践形成的“国家及其财产豁免”原则就属于这种惯例。另一种是只有经过当事人选择，才对其有约束力的国际惯例，即任意性的国际惯例。比如，在国际贸易中存在的“离岸价格”FOB、“到岸价格”CIF等常见的贸易条件。任意性的国际惯例一般只有经过国家认可才有法律约束力。
在国际私法中，国际惯例大量存在。在外国人的民商事法律地位方面，如有“国民待遇”原则等。在冲突法方面，如有“不动产物权依物之所在地法”原则、“公共秩序”原则、“意思自治”原则、“既得权的尊重与保护”原则、“场所支配行为”原则等。在国际民事诉讼程序方面，如有“程序问题依法院地法”原则等。但较多的是在长期商业实践基础上发展起来并用于解决国际商事问题的任意性的实体法惯例，也就是通常所说的国际商事惯例、国际商业惯例或者国际贸易惯例。例如，在贸易方面，主要有国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》（2004年修订本），国际商会制定的《国际贸易术语解释通则@ 2010》，国际法协会制定的《1932年华沙一牛津规则》和美国商会、美国进口商协会及美国全国对外贸易协会所组成的联合委员会通过的《1941年美国对外贸易定义修订本》等。在支付方面，主要有国际商会制定的《ICC跟单信用证统一惯例》（2006年修订本）和《托收统一规则》（1995年修订本）等。在担保方面，主要有国际商会制定的《合同担保统一规则》（1978年）和《见索即付担保统一规则》（1991年）等。在运输和保险方面，主要有国际商会制定的《联合运输单证统一规则》（1975年修订本），国际海事委员会制定的《1974年约克一安特卫普规则》以及英国伦敦保险协会制定的《伦敦保险协会货物保险条款》等。
我国在调整国际民商事法律关系、解决国际民商事法律冲突、处理国际民商事法律争议时，也依法适用国际惯例或习惯。按我国法律规定，对于国际商事惯例的适用，一般须由当事人选择适用。只有当事人选择适用的国际商事惯例，才对该当事人有约束力。而在当事人未选择适用国际商事惯例时，适用国际商事惯例只发生于法律对有关事项未加规定的情况。我国民法通则第142条第3款明确规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”不过，应当注意的是，该通则第150条又规定，适用国际惯例“不得违背中华人民共和国的社会公共利益”，也就是说不得违背我国的公共秩序。

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