2017年司法考试卷三答案解析-2017年司法考试(卷三)综合模拟试题及答案2

　　1 天南有限公司的董事胡某挪用公司大笔资金投资艺术品损失惨重，其他的董事和监事因为和胡某私交甚好对此一直置若罔闻，股东秦某对此非常气愤，以下哪一说法是正确的?
　　A. 秦某可以公司的名义向胡某提起代表诉讼
　　B. 秦某可以自己的名义向胡某提起代表诉讼
　　C. 如果秦某持股不到1%就没有提起代表诉讼的资格
　　D. 秦某提起的代表诉讼如果胜诉则将赔偿归秦某所有
　　参考答案:B
　　解析:B。本题考查的是股东代表诉讼。《公司法》第l52条规定：董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司l%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。显然，股东代表诉讼的原告应该是股东，A项错误，B项正确。有限公司股东充当原告没有持股比例要求，所以C项错误。代表诉讼是股东进行的公益诉讼，所以胜诉利益应该归公司，D项错误。
　　2 甲、乙各以20%、80%的份额共有一间房屋，出租给丙。现甲欲将自己的份额转让，下列哪项说法是正确的?
　　A. 乙有优先购买权，丙没有
　　B. 丙有优先购买权，乙没有
　　C. 乙丙都有优先购买权，两人处于平等。地位
　　D. 乙丙都有优先购买权，乙的优先购买权优先于丙
　　参考答案:D
　　解析:本题主要需要搞清法理。《物权法》第101条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”这里的共有所有权人要优先于他物权共有人，因为所有权是完全物权，其效力要高于用益物权，而承租人仅仅在用益的范围内享有优先权。故D正确。
　　3 楚雄动画制作公司为《三只小猪》动画片的出品方。该动画片的导演为张某、制片人为李某、动画绘画人为王某。则该动画片著作权由下列何者享有?
　　A. 该动画片为美术作品，著作权归王某享有
　　B. 该动画片为美术作品，著作权归张某享有
　　C. 该动画片为影视作品，著作权归楚雄动画制作公司享有
　　D. 该动画片为影视作品，著作权归李某享有
　　参考答案:D
　　解析:《著作权法》第15条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”由此可知，制片人李某是该动画片的著作权人。
　　4 关于事业单位法人，下列哪一项是正确的?
　　A. 所有事业单位法人的全部经费均来自国家财政拨款
　　B. 具备法人条件的事业单位从成立之日起取得法人资格
　　C. 国家举办的事业单位对其直接占有的动产享有所有权
　　D. 事业单位法人名誉权遭受侵害的，有权诉请精神损害赔偿
　　参考答案:D
　　解析:事业单位法人是被赋予民事主体资格的事业单位。这些单位一般不从事商业活动，即使取得一些收益，也多带有辅助性质。不过，经济体制的改革，有些事业单位已不再享有财政拨款，被改制为自负盈亏或实行企业化经营。还有些工业单位实行部分经费来自国家的财政拨款，部分经费来自自收自支。故A项错误，不当选。
　　《民法通则》第50条第2款规定：“具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格;依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。”不分情况，笼统地说具备法人条件的事业单位从成立之日起取得法人资格是不正确的。故B项错误，不当选。
　　《物权法》第54条规定：“国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。”国家举办的事业单位对其直接占有的动产享有使用权，但不享有所有权，其所有权与使用权是分离的。故C项错误，不当选。
　　人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》)第5条规定：“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”事业单位法人无权诉请精神损害赔偿，故D项正确，当选。
　　5 甲公司章程规定：董事长未经股东会授权，不得处置公司资产，也不得以公司名义签订非经营性合同。一日，董事长任某见王某开一辆新款宝马车，遂决定以自己乘坐的公司旧奔驰车与王调换，并办理了车辆过户手续。对任某的换车行为，下列哪一种说法是正确的?
　　A. 违反公司章程处置公司资产，其行为无效
　　B. 违反公司章程从事非经营性交易，其行为无效
　　C. 并未违反公司章程，其行为有效
　　D. 无论是否违反公司章程，只要王某无恶意，该行为就有效
　　参考答案:D
　　解析:D。本题考查公司章程的效力。《公司法》第11条规定：设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。但应当注意：公司章程对董事的约束力通常仅具有对内效力，而公司董事长可以代表公司从事与外部第三人的交易行为，如果第三人是善意的(不知公司章程对董事的具体约束)，则通常需要保护善意第三人利益，维护交易安全，所以D项正确。AB选项都认为董事长违反公司章程，该判断正确;但《合同法》第50条规定：法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外;该代表行为有效。故违反公司章程的行为并不必然导致交易行为的无效，AB项错误。C选项认为没有违反公司章程，明显不符合题干所描述的事实，不正确。
　　6 甲诉乙合伙协议纠纷一案，经丹江法院判决，甲应向乙退款46万元。过了判决履行期.甲沿右履行.乙向丹江法院申请执行。丹江法院立案后，甲向法院申请执行担保。关于本案执行担保，下列说法正确的是：
　　A. 如果乙不同意执行担保，本案不能因执行担保而暂缓执行
　　B. 不论乙是否同意执行担保，法院都可基于甲的执行担保而决定暂缓执行
　　C. 丙愿意为甲提供执行担保，暂缓执行期限届满，甲仍不能履行义务，法院无权执行丙的财产
　　D. 只要乙同意执行担保，法院就应当基于甲的执行担保而决定暂缓执行
　　参考答案:A
　　解析:A。根据《民事诉讼法》第231条，在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产，因此，本题只有A项正确。
　　7 甲公司与乙公司依法签订一份总货款为50万元的购销合同，约定违约金为总货款的10%;同时，甲公向乙公司给付定金5万元，后乙公司违约，给甲公司造成损失10万元。乙公司依法应向甲澄司偿付多少才能使甲公司的利益化?
　　A. 5万元
　　B. 10万元
　　C. 15万元
　　D. 20万元
　　参考答案:C
　　解析:守约者一般是按照最有利于自己的方式行使“三金”制度。
　　“三金”的关系处理原则：第一，比较“违约金”与“损失”的数额确定应支付违约金的数额;第二，比较确定的“违约金”与“定金”的数额，确定有利于非违约方的方案。
　　本题中甲公司可以将违约金调高至10万元，然后选择违约金，但要把定金、本金取回。所以甲公司请求乙公司赔偿15万元能使其利益化。C项正确。
　　8 甲公司要运送一批货物给收货人乙公司，甲公司法定代表人丙电话联系并委托某汽车运输公司运输。汽车运输公司安排本公司司机刘某驾驶。运输过程中，因刘某的过失发生交通事故，致货物受损。乙公司因未能及时收到货物而发生损失。现问，乙公司应向谁要求承担损失?
　　A. 甲公司
　　B. 丙
　　C. 刘某
　　D. 汽车运输公司
　　参考答案:A
　　解析:《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”所以A项正确。
　　9 青城市市长潘某将于春节前夕在全市新年工作动员大会上发表讲话，潘某将讲话稿的写作任务安排给了秘书小陈。小陈为了使讲话内容能全面概括青城市的历史工作经验，专门找到已离休的老市长杨某进行咨询，杨某提出了很多意见和建议并被小陈总结到讲话稿里。小陈将讲话稿完成后交给潘某，潘某进行了审阅并修改定稿。讲话稿交由市政府办事员小宋排版打印时，小宋将稿件中的几个错别字和使用不当的标点进行了改正。春节前夕，潘某拿到了打印完成的讲话稿在大会上发表了重要讲话。请问这篇打印完成的讲话稿著作权应属于谁?
　　A. 潘某
　　B. 小陈
　　C. 潘某、小陈、杨某和小宋
　　D. 官方文件不享有著作权
　　参考答案:A
　　解析:人民法院关于《审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：“除著作权法第十一条第三款规定的情形外，由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，著作权归报告人或者讲话人享有。著作权人可以支付执笔人适当的报酬。”
　　《著作权法》第11条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”
　　由此可知，本题中的著作权属于潘某，虽然辗转经过了多人，但都是迷惑选项，故正确答案是A项。
　　10 平山人民法院受理了一起李某诉王某人身侵权的案件，下列关于该案管辖权的说法正确的是：
　　A. 如果平山人民法院和恒山人民法院对此案都有管辖权，而前者在审查过程中发现后者已经立案，那么就不应再行立案
　　B. 如果平山人民法院和恒山人民法院对此案都有管辖权，而前者在立案后的审查过程中发现后者已经立案，应该由院长或者庭长作出决定，将此案移送到恒山人民法院管辖
　　C. 如果在审判以前，被告住所地由平山迁到了恒山，那么平山人民法院就应该将此案移送到恒山人民法院
　　D. 如果被告王某在答辩时提出管辖异议，认为自己的住所地恒山比侵权行为发生地平山更适合作为本案的管辖地，那么平山人民法院可以认为异议成立，并将案件移送到恒山人民法院
　　参考答案:A
　　解析:依据《民事诉讼法意见》第33条的规定：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案;立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。”故A正确。移送管辖用的是裁定不是决定，所以B错误。《民事诉讼法意见》第34条规定：“案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。”故C错误。D项的管辖异议理由不能成立，因为管辖异议指受诉法院无管辖权所以是错误的。

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