[2017年司法考试卷三答案解析]2017年司法考试卷三《民事诉讼》模拟试题及答案6

　　1.下列有关民事权利的说法，错误的是：
　　A.商标权既属于支配权，又属于绝对权
　　B.抵销权是一种请求权，它以债权作为基础权利
　　C.抗辩权的行使，须以请求权存在并且提出请求为前提
　　D.企业的名称是一种专属权，但可以依法转让
　　考点:民事权利及其分类
　　答案及解析:B。商标权属于知识产权，是广义的对物权，具有物权的属性，只是其客体是无形财产，而物权的客体是有形财产，即特定物，这是两者的区别。商标权具有对世权(绝对权)、支配权的特性，所以A项正确。抵销权是一种形成权，而不是请求权，所以B项错误。抗辩权的行使须以请求权存在且提出请求为前提，它随请求权的消灭而消灭，所以C项正确。企业的名称是一种专属权，名称权是财产权可以依法转让，所以D项正确。
　　2.甲乙是一对相恋8年的恋人，后分手，为此双方达成男方补偿给女方青春损失费8万元的协议，后男方反悔，女方诉诸法院。法院应当如何处理?
　　A.受理，按双方协议判决
　　B.受理，可自由裁量适当增减数额
　　C.不予受理，因为该协议违反公平原则，男方也有青春损失存在。
　　D.不予受理，因为该协议不具有法律效力
　　考点:民事法律关系
　　答案及解析:D。民事法律关系是基于民事法律事实，由民法规范调整而形成的民事权利义务关系。成立民事法律关系的前提是存在一定的法律事实，而甲乙双方的青春损失费补偿协议并不是民事法律事实，它只是基于爱情行为产生的附属行为，是法律层面之外的行为，归道德调整。《合同法》第2条也规定，基于结婚、收养等身份关系的协议不受合同法调整。但是如果青春损失费补偿协议中有明确的赠与合同的性质的，可以按赠与合同来办理，当然这是另外一回事，需要结合具体的青春损失费补偿协议来认定。从本题来看，补偿协议中并没有赠与的意思表示。
　　3.甲与乙均系8岁儿童，同在一所学校上小学二年级。二人在下课后游玩时，甲扔一石头打中乙的右眼。乙的父亲为此花掉医疗费2万元。经查，甲住在其姑母丙家，甲的父亲丁在外地工作。丙、丁订有协议：丙安排甲上学，照顾生活，对甲的一切行为都要负责;丁每月付给丙300元。下列有关论述中错误的是：
　　A.丁将监护职责全部委托给丙，丙取得监护资格，丁丧失监护资格
　　B.乙的父亲起诉时应要求丁承担赔偿责任
　　C.丁承担赔偿责任后，依丙、丁之间的约定，丙应承担损失
　　D.设丙确有过错，则丙应承担连带责任
　　考点:委托监护及其责任承担
　　答案及解析:A。《民通意见》第22条：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外;被委托人确有过错的，负连带责任。”依此，被监护人甲造成他人伤害，应当由其监护人丁承担，而丙丁有另有约定，所以丙应承担最终责任。此外，被委托人丙若有过错，其应当承担连带责任。
　　4.张某与妻吵架后出走，一直未与家人联系，5年后因想家心切回到家中，得知半年前其妻王某已向法院申请其死亡并改嫁李某，张某与王某的女儿张小已由赵某收养，闲置的住房被村办工厂占有。下列关于张某的权利的表述错误的是：
　　A.张某可以申请法院撤销死亡宣告
　　B.张某不得请求确认王、李间的婚姻无效
　　C.张某可以请求法院解除赵某对张小已的收养关系
　　D.张某可以要求村办工厂归还占有的住房并赔偿损失
　　考点:宣告死亡及其法律后果
　　答案及解析:C。依《民法通则》第24条第l款规定，被宣告死亡的人重新出现或明确知道没有，死亡的，经本人或利害关系人申请，人民法院应当撤销对其的死亡宣告。依第37、38条规定，王某与李某的婚姻合法有效，收养关系也合法有效，仅仅在收养人与被收养人同意解除时除外。依第40条规定，被撤销死亡宣告的人请求财产返还，原物已被第三人合法占有的，第三人可以不予以返还。亦即第三人非法取得的则应返还。综上，C项当选。
　　5.甲为了能在自己的房子里欣赏远处的风景。便与相邻的乙约定：乙不在自己的土地上从事高层建筑;作为补偿，甲每年支付给乙4万元。两年后，乙将该土地使用权转让给丙。丙在该土地上建了一座高楼，与甲发生了纠纷。对此纠纷，下列表述中正确的是：
　　A.甲对乙的土地不享有地役权
　　B.丙有权建高楼，因为地役权未经登记，因而丙可以对抗甲
　　C.丙有权建高楼，但须补偿甲由此受到的损失
　　D.甲与乙之间的合同并不因为未办理登记而无效
　　考点:地役权;相邻关系
　　答案及解析:D。地役权是指为需役地的需要而对供役地享有的用益物权。

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