2020年司法考试三国法多少分_2020年司法考试三国法重点

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　　2020年司法考试三国法重点

　　战争状态与战时中立

　　（一）战争的开始及其后果

　　1.战争开始

　　战争开始就是交战国之间的关系从和平状态向战争状态的转变，传统国际法认为战争必须以宣战的形式开始。但根据现代国际法有关的规则，确定是否存在国际法上的战争状态，交战各方是否存在“交战意思”是决定性的因素。

　　交战意思是指敌对双方或一方认定已经或将要发生的敌对或冲突为战争状态。宣战会导致战争状态，但宣战不是战争状态的必要条件，不宣而战的情况下，只要双方存在交战的意思，亦可认定存在战争状态。

　　2.法律后果

　　（1）外交与领事关系的断绝。

　　（2）条约关系的变化。交战国间的条约关系因战争而发生重要变化：两国间的双边政治性条约立即废除；领土和边界的条约不能因战争而失效（除非该条约是导致战争的主要原因）；一般性的政治条约和经济类条约，如引渡条约、投资条约、经济贸易条约等，除条约另有规定外，暂停执行；双方共同参加的多边条约中，与战争行为相冲突的条约在交战双方之间暂时停止施行；交战双方共同参加的有关战争和中立的条约因战争的爆发而开始适用。

　　（3）经济贸易关系的中断。交战国之间不论是政府间还是民间的经济贸易行为都因战争而中断。

　　（4）交战国人民及其财产带有敌性。战争发生后，交战国认定对方的财产和人民带有敌性。在交战国境内的敌国财产，如果是公产、不动产（除使领馆外）可以没收和使用，但不能加以变卖。动产可加以没收，军事性质的敌产可加以破坏。至于敌国人民的财产，原则上不加侵犯，但可以加以限制（如禁止转移、冻结或征用）。敌国人民（包括自然人和法人）带有敌性，但一般允许他们在适当时期内离境。敌国之公司法人，如是国家公司，则视同敌国财产，如是私人公司，则视作敌国人民的私人财产。

　　（二）战争的结束

　　战争状态的结束通常包含两个内容：一是停止敌对行动，二是结束战争状态。

　　1.停止敌对行动

　　停止敌对行动具有临时性和过渡性，往往是为最终实现和平作准备。

　　战争和武装冲突中的敌对行动可因下列三种情况而停止：①停火只是交战过程的一种暂时性或局部性的行动；②停战是双方通过协议实行的，停战可能是全面的，也可能是局部的，全面的停战也可能事实上导致军事行动的长期结束；③投降是交战一方承认战败而要求停止战斗的行为。投降可能是全面的也可能是局部的。全面的投降会导致战争的结束，但投降本身并不是战争在法律上的结束标志。

　　2.争状态的结束

　　战争状态的结束是交战国间一切战争行动的终止和与战争有关的一切政治、经济、领土及其他问题的全面的和最终的解决。在法律上结束战争状态的方式通常有三种：①缔约和平条约；②单方面宣布战争结束，一般是由战胜国单方面宣布；③发表战争结束的联合声明。

　　3.战争结束的法律后果

　　战争结束的法律后果主要表现：①外交和领事关系恢复；②条约关系恢复，战争结束后，经济性条约可能恢复效力，原交战双方所参加的因战争而暂停实施的多边条约往往重新对它们发生效力；③国际交往全面恢复，战争时期，交战国间的政治、经济、文化、军事等联系已中断了，随着战争状态结束，这些关系又重新恢复。

　　（三）战时中立

　　战争时期，非交战国不参加战争的任何一方，保持不偏不倚的法律地位，此地位即为战时中立。除非受条约义务的约束，任何非交战国都有权在交战各国之间宣布中立，不卷入战争的任何一方。战时中立不同于永久中立，战时中立是非交战国在战争时期选择的态度和立场，非交战国随时可以宣布中立，也可以宣布取消中立；但永久中立则不同，永久中立国是根据条约而承担永久中立义务，永久中立地位经他国保障，不能单方面废除或任意放弃。

　　1.中立国的权利

　　领土主权应得到尊重；人员权益受到保护；在不违背中立义务的情况下，有权与交战国的任一方保持外交和商务关系。

　　2.中立国的义务

分类	不作为	防止	容忍
交战国	不得在中立国领土从事战争行为	防止其军队及人民侵犯中立国及其人民的财产与权利	容忍中立国与对方交战国保持外交和商务关系
中立国	不得直接或间接资助交战国的任何一方	防止在其领土或管辖范围内为交战国准备作战行动	容忍交战国对其船舶的临检，对其船上的战时禁制品加以拿捕、审判和处罚

　　2020年司法考试三国法重点

　　对作战手段和方法的限制

　　(一)对作战手段、方法进行限制的战争法基本原则

原则	内容
“条约无规定”不解除当事国义务	在战争与武装冲突法尚无具体规则的情况下，有关各方也不能为所欲为。根据战争法中的“马其顿条款”，在国际协定未规定的情况下，平民和战斗员仍然受来源于既定习惯、人道原则和公众良心要求的国际法原则的保护
“军事必要”不解除当事国义务	交战各方必须遵守战争法规所加诸它的义务，不得以“军事必要”来对抗和破坏战争法规定的义务
区分对象原则	在战时，必须对不同性质的目标和人员进行区分，并在战争或武装冲突中分别给以不同的对待。这种区分包括，区分平民与军事人员；区分武装部队中的战斗员与非战斗员；区分有战斗能力的战斗员与丧失战斗能力的战争受难者；区分军用物体与民用物体，以及区分民用目标与军事目标等
限制作战手段和方法原则	（1）在战争与武装冲突中应对一些作战手段和方法加以限制。比如禁止大规模屠 杀 （2）方法和手段的使用应与预期的、具体的直接军事利益成比例。禁止损害过分的攻击，以及引起过分伤害和不必要痛苦的作战方法和手段

　　(二)现代国际法对作战方法和手段的限制主要表现

　　1.禁止使用极度残酷的武器

　　武器的作用是使对方的战斗员丧失战争力，如果超越这一程度而使受害者受到极度痛苦甚至不可避免的死亡，此武器即为“极度残酷的武器”。

　　2.禁止使用有毒、化学和细菌(生物)武器

　　3.限制使用原子武器、氢武器和核武器

　　这些武器都具有大规模杀伤力，但目前国际法还未对核武器的禁止使用做出全面明确的规定。国际法院在1996年就“使用核武器是否合法”发表的咨询意见认为，一般情况下，使用和威胁使用核武器时违反关于战争和武装冲突的国际法规则的，但是，在国家于危及其生死存亡的关头进行自卫的情况下，使用或威胁使用核武器是否合法，法院不能作出明确的结论。

　　4.关于使用地雷和武器贸易的规则

　　1999年生效的《关于禁止使用、储存、生产和转让杀伤人员地雷及销毁此种地雷的公约》;2014年生效的《联合国武器贸易公约》。

　　【注意】

　　已经被现代国际法明确禁止使用的武器包括：极度残酷的武器、毒气、生化武器，以及杀伤人员的地雷。核武器、针对车辆的地雷和可遥控爆炸装置还未被国际法明确禁止。

　　5.禁止使用不分皂白的作战手段和作战方法

　　为了保证平民、居民的安全和民用物体的免受破坏，战争法规强调冲突各方无论何时均应遵守区别原则，在普通居民和战斗员之间，民用物体和军事目标之间加以区别，禁止使用波及平民的不分皂白的作战手段和作战方法。1907年《海牙第四公约》附件第二十五条规定：禁止轰击不设防城镇、住所和建筑物。1977年《日内瓦第一附加议定书》第五十一条规定：“不分皂白的攻击”是指：①不以特定军事目标为对象的攻击;②使用不能以特定军事目标为对象的作战方法或手段;③使用其效果不能按照本议定书的要求加以限制的作战方法或手段;④以平民或民用物体集中的城镇、乡村作为军事目标进行攻击，附带使平民生命受损害的攻击，作为报复对平民进行攻击，均属于不分皂白的攻击。

　　6.禁止使用改变环境的技术作为作战手段和作战方法

　　所谓改变环境的技术是指通过蓄意操纵自然过程改变地球(包括其生物群、岩石圈、地水层和大气层)或外层空间的动态、组成或结构的技术。

　　7.禁止背信弃义的作战手段和作战方法

　　根据《1977年日内瓦四公约第一附加议定书》，该手段包括：假装有在休战旗下谈判或投降的意图;假装因伤或因病而无能力。假装具有平民、非战斗员的身份;使用联合国或中立国或非冲突国的记号、标志或制 服而假装享有被保护的地位。

　　2020年司法考试三国法重点

　　对战时平民和战争受难者的保护

　　(一)对平民的保护

　　对平民的保护主要有两个方面：

　　1.对交战国境内敌国平民的保护

　　应允许敌国平民安全离境。对未离境者，应保障其基本权利，不得将他们作为军事攻击的对象，禁止对他们实施报复，保障他们的合法权益，不得强 迫他们提供情报，不得施以体刑和酷 刑，禁止进行集体惩罚和扣作人质，给以维持生活的机会，对妇女、儿童给予特别的保护，防止施暴和给予必要的援助。

　　2.对占领区内被占领国平民的保护

　　占领*只能在占领区行使军事管辖权，应对占领地的平民给予人道主义的待遇。根据1907年的《海牙第四公约》和1949年的《关于保护平民的日内瓦公约》和1977年的两个附加议定书，不得剥夺平民的生存权;尊重平民的人格、尊荣、家庭、宗教信仰;不得对平民施以暴行、恐吓和侮辱;不得把平民扣作人质，进行集体惩罚或谋杀;不得驱逐平民，不得强 迫提供情报或为其军队服务;不得侵占平民的粮食和医药供应，不得废除被占领国的法律等。

　　(二)对交战者的保护

　　交战者是指交战双方的武装部队，包括正规军和非正规军。

　　1.武装部队

　　武装部队包括该交战国的全部战斗员和非战斗员。武装部队的人员，除医生、牧师外，都是战斗员，有权直接参加战斗，战斗中如被敌方俘虏，就成为战俘，享受战俘待遇。

　　2.非正规武装部队

　　包括民兵、志愿军和游击队等战斗力量。非正规武装部队在交战中与正规武装部队一样享受战争法的保护和人道主义待遇。至于在非国际性武装冲突中在一国内部出现的反 政府武装力量(如起义军等)，根据1977年的第二附加议定书，他们享受同样的人道主义待遇。

　　3.军使

　　军使以白旗为标志。军使及其随员(翻译、号手、鼓手等)享有不可侵犯权。但如果军使滥用其职权，敌方的司令官就有权加以暂时扣留。

　　4.侦察兵

　　侦察兵是合法的战斗人员，如果被俘，享受战俘待遇，但间谍是没有这个待遇的。

　　(三)对战俘的保护

　　战俘是指在战斗或武装冲突中落在敌方权力之下的合法交战人员。

　　1949年的《关于战俘待遇的日内瓦公约》和1977年的第一附加议定书均重申和发展了传统国际法关于战俘待遇的规则，其主要内容是：战俘不应受侮辱、虐 待、报复和杀害;战俘的衣、食、住应能维持在保障其健康的水平;战俘的医疗应有保障;战俘的宗教信仰应受尊重;战俘保有其被俘时的衣物、财产和民事权利;战俘应被允许和家庭通信;战俘拘留所应设在比较安全的地方;战事停止后战俘应即释放和遣返。

　　【注意】

　　对待战俘，不得侵害其人身权利、财产权利和人格尊严，战争结束应不得迟延的立即释放并遣返。

　　(四)伤病员的待遇

　　凡军队所属的军人及其他正式随军服务人员因伤、病或其他原因丧失战斗力者，收容他们的交战国应不分国籍、性别、种族、宗教和政治主张一律给予尊重、保护和治疗，不得加以歧视，严禁施以暴力或杀害。凡交战国不得已而丢弃伤者病者于敌军时，应在军事考虑许可的范围内，留下一部分医疗人员及器材。

　　交战国的伤病员陷入敌手后，享受医疗保护和战俘待遇。

　　每次战斗后冲突各方设法搜寻伤者病者，予以照顾和保护。对落在其手中的敌国伤病员或死者的情况应通过情报局转达所属国。

　　对固定医疗队和医务所，在任何情况下均不得加以攻击，除非该医疗队或医务所被利用进行军事行动。

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