2017年司法考试刑事诉讼法主观题:2017年司法考试刑事诉讼法练习试题及答案解析2

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陈某抢劫出租车司机甲，用匕首刺甲一刀，强行抢走财物后下车逃跑。甲发动汽车追赶，在陈某 往前跑了 40 米处将其撞成重伤并夺回财物。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的？
A．法令行为 B．紧急避险
C．正当防卫 D．自救行为
【答案】C
【逐项解析】本题考察正当防卫的“适时性”问题。刑法规定正当防卫所适用的条件必须是“正在进 行的不法侵害”。刑法第 20 条第 3 款规定了特殊正当防卫，其适时性要求也是“暴力犯罪正在进行”。这 就涉及到如何理解犯罪“结束”，刑法学界有行为完毕说、离去现场说、事实继续说、结果形成说、排除 危险说等多种观点。排除危险说基本上是妥当的，即只要本人或他人还存在着受暴力犯罪行为侵害的危险 ， 就可以适用特殊防卫权。本题便属于这种情况，换言之，不法侵害在空间上、时间上仍然具有紧密连接， 仍然可以认定为“正在进行”。紧迫性就是现在性，从与防卫行为在时间上的关系来看，包括直接面临侵 害的场合、侵害正在进行的场合与侵害继续的场合，紧迫性与被害的现在性没有关系，与犯罪是否既遂也 没有关系，因此，盗窃犯持有赃物在现场或逃走中，就是现实地继续占有赃物，紧迫的侵害就在继续，被 害人用强力夺回财物就是正当防卫。例如，盗窃罪完成后，被害人在犯行当场或者附近，使用强力夺回被 盗财物的行为，也正当防卫。
法令行为，是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。由于 法令行为是法律本身所允许乃至鼓励的、形成法秩序的一部分的行为，因而是合法行为，不是犯罪行为。 紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得 已损害另一较小或者同等法益的行为。选项 A 和 B 可以轻易排除。
自救行为，是指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复权益的 情况下．依靠自己的力量救济法益的行为。该题容易混淆之处，在于有些考生认为甲的行为是自救行为。 考生应当注意，自救行为与正当防卫的重要区别在于“适时性”问题，如果认为具有“适时性”，则应当 适用正当防卫的规定。这样适用刑法主要有两个理由：第一，正当防卫是法定的排除犯罪性事由，自救行 为属于超规范的排除犯罪性事由，即使在两者竞合的时候，也应当优先适用正当防卫的规定。第二，如果 适用正当防卫的规定，排除犯罪性的范围更大一些。如本题中如果适用正当防卫的规定，甲无罪。如果适 用自救行为来解释，就要考虑“手段与目的”的相当性问题。刑法规定了特殊正当防卫，当然是要优先适 用该规定，体现对正当法益的保护优先。（更详细的解析及案例见《指南针命题角度串讲----冲刺班内部资 料》，本题的知识点在第 10 页 。）
【常见错误】有些考生认为甲构成防卫过当，实际上，甲应当适用刑法第 20 条第 3 款特殊正当防卫 的规定，不是防卫过当。否则本题就没有正确答案了。

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