公司借贷法律问题研究 活着的法律 一、公司借贷问题立法概况 企业借贷是一个外延很广的范畴，包括金融企业之间的借贷，金融企业与非金融企业及个人之间的借贷，非金融企业与个人之间的借贷，非金融企业与其他非金融企业之间的借贷；借贷方式包括发行债券或签订借款合同。鉴于金融机构之间以及金融机构与其他非金融机构、个人之间的借贷由金融法调整，本文不作讨论。此外，因为非金融机构与个人之间的借贷关系明确，受《合同法》和最高人民法院的司法解释调整，理论与实践中争议较少，故本文也不作探讨。至于企业以发行债券方式对外举债则由《证券法》调整，故也非本文讨论对象。剩下的非金融企业之间的借贷关系则矛盾重重，且法院判决与现有立法均有理论脱节之处；企业借贷形式也更是花样百出，供需旺盛，但是借贷效力却不甚明确，新《公司法》生效后此问题尤显得暧昧模糊需要厘清，故本文在此将非金融企业之间的借贷关系作为探讨的主题。又鉴于企业以公司为主，故本文缩小范围以公司为基点进行讨论，其基本理论也可沿用于其他非公司制企业。 （一）国外对公司借贷问题的法律调整 由于市场化程度不同，加之受传统价值观的影响，各国对公司借贷行为的法律规定归纳起来主要包括以下三种方式： 一是绝对禁止主义。按照这种规定，与股权和债券投资一样，公司的借贷会使公司资产的结构及其比例发生一定的变化，势必影响公司主体的利益，因此，必须对公司借贷行为予以禁止。比如，我国台湾地区“公司法”第15条第2款规定：“公司之资金，除有左列各款情形外，不得贷与股东或任何他人：一、公司间或与行号间有业务往来者。二、公司间或与行号间有短期融通资金之必要者。融资金额不得超过贷与企业净值的百分之四十。” 二是限制主义。即允许公司对外借贷，但是对公司将资金借与本公司董事、监事及高级管理人员则予以限制。持该观点的人认为，公司借贷行为也是公司的投资赢利行为之一，在某些情况下可能会给公司带来很大利益，故应得到许可。但是，当将公司资产借贷给董事、监事或者其他管理人员时，因为关涉公司其他主体的利益，需要法律予以必要限制。如《英国公司法检讨报告》中指出：公司法改革的方向是，限制向董事借贷的规则，延伸至闭锁公司（Close Corporation)。例外是，经股东大会授权，可以允许公司向董事提供贷款。至于具体限制方式和程度各国又有所不同。有的国家或地区（比如美国内华达州）的公司法无例外的禁止公司将财产借贷给董事或高级管理人员。有些国家或地区则允许经过特别程序可将公司财产借贷给董事或者高级管理人员，如美国纽约州《公司法》规定，将公司的资产借贷给董事，必须经过公司股东会的投票决定；德国《公司法》则规定，将公司的资产借贷给董事或者其他管理人员时，需要得到公司监事会的同意。还有些国家（比如日本）的《公司法》规定，公司贷款给董事应取得董事会的认可。 三是放任主义。在个别经济发达的国家或地区，由于市场化程度较高，资金制度健全，因此，对公司的借贷行为采取放任主义。比如，美国《示范公司法修正本》就对公司的借贷行为（包括对董事的借贷）未加任何限制。 （二）对我国目前公司借贷立法的梳理 我国目前调整企业借贷的立法众多，且渊源层次复杂（法律、法规、规章及司法解释均有调整）。值得一提的是，这些立法之间并不十分协调，其间既有理论依据的差异，也有实质内容的不同（就借贷合同的效力这一根本问题，依据不同立法甚至可以得出结果迥异的判决），这既给公司融资带来不安和困惑，也让司法实践显得尴尬。 具体而言，目前调整公司借贷的立法有：《合同法》对借贷合同的一般规定；《公司法》对公司借贷的程序限制；金融规章对公司借贷的明确禁止性规定；税务总局对借贷资金使用费征收税费的明确规定。在这众多立法基础上，最高人民法院又选择了以规章作为一系列司法解释和相应判决的基础。下面一一叙之。 1.《公司法》关于公司借贷的规定 对公司借贷问题，《公司法》用了两个条文予以间接调整：一是第149条：“董事、高级管理人员不得有下列行为，……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”；二是第116条：“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款”。据此可以得出两个结论：一是公司在任何情况下（即便经章程允许、公司机构同意）均不得向公司内部人提供借款；二是公司向董事、监事及高级管理人员之外的“人”（包括法人或者其他组织）提供借款，只要不违反章程规定，经过公司股东（大）会或者董事会同意则合法有效。 值得一提的是，《公司法》在承认公司与其他主体间的借贷效力时并不像其一贯做法那样明确直接。《公司法》在其总则第16条明确规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议……”，但是，立法却并没有在此总则部分一并规定“公司向其他企业借贷时，依照公司章程规定，由董事会或者股东会、股东大会决议……”而是在《公司法》第六章从规范公司董事、监事、高级管理人员的义务角度反面规定他们不得“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人”。这是立法者的疏漏还是故意为之？笔者以为，这跟我国目前金融立法和司法实践均否定借贷效力的主流现状休戚相关。承认借贷合同效力虽不乏依据且是历史必然，但目前理论研究毕竟尚未成熟，企业借贷的风险规避机制也尚未健全。 2．金融法对公司借贷的规定 跟《公司法》承认公司借贷合同依法定程序签订则有效不同，金融法则规定：借贷业务属于金融业务，非金融企业之间自然不得从事，故其借贷合同当然无效。证券监管部门则从公司治理角度禁止上市公司与关联方的资金往来。具体规定如下： (1)全国人大常委会于1995年通过并公布的《商业银行法》第11条第2款规定：“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。” (2)国务院于1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第2条规定：“任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔”；第4条规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；……”第5条规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。” (3)中国人民银行《关于对企业间借贷问题的答复》(1998）内容如下：根据《中华人民共和国银行监管暂行条例》（现已失效）第4条规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。 (4)中国人民银行《贷款通则》(1996年）第21条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。”第61条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。” (5)证监会《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(2003年）第1条规定：“上市公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用：1．有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用；2．通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款……” 值得一提的是，在上述众多生效文件中，只有部门规章《贷款通则》和《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》对公司借贷作出了明确禁止规定，其他金融立法则是旨在强调非金融机构不能从事金融业务。 3．最高人民法院的司法解释 与金融法规范思路一致，最高人民法院对企业借贷也相应作出了系列司法解释。其核心思想同样是非金融机构从事借贷之金融业务，因违反相关金融法规，应属无效。这些司法解释是： (1)最高人民法院关于《印发＜关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答＞的通知》（法（经）发〔1990﹞27号）； (2)最高人民法院经济审判庭《关于刘水清与钟山县钟潮塑料工艺制品厂之间是否构成联营关系的复函》（法（经）函〔1991﹞101号）； (3)最高人民法院《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》（法复〔1996﹞2号）； (4)最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》（法复〔1996﹞15号）。 值得注意的是，这些司法解释并没有明确指出其依据的相关金融法到底是什么法，其性质到底是法律、法规还是规章。一般的理解应是中国人民银行等金融管理机构的相关规章以及行政解释，主要是前述中国人民银行《关于对企业间借贷问题的答复》以及《贷款通则》第61条。此外，就借贷合同无效后的处理，法院意见则是“除本金可以返还以外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行贷款利息的罚款”。但在某些省份，法院则支持出借方按照银行同期利率主张利息。也就是说，法院一方面否定了借贷合同的效力，另一方面又实际承认了借贷合同的效果（只不过对双方盈利予以了限制）。个中情形值得玩味，容后再述。 4．国家税务总局的规定 鉴于现实中广泛存在的企业借贷现象，为保证国家税收，国家税务总局早在1995年就发布了与现行金融规章和司法解释不甚一致的文件，即针对企业之间借贷的出借方所收取的资金占用费计征营业税，从侧面承认了借贷合同的效力。具体内容可见国家税务总局《关于印发＜营业税问题解答（之一）＞的通知》（国税发[1995]156号）之十：“问：非金融机构将资金提供给对方，并收取资金占用费，如企业与企业之间借用周转金而收取资金占用费，行政机关或企业主管部门将资金提供给所属单位或企业而收取资金占用费，农村合作基金会将资金提供给农民而收取资金占用费等，应如何征收营业税？答：《营业税税目注释》规定，贷款属于‘金融保险业’税目的征收范围，而贷款是指将资金贷与他人使用的行为。根据这一规定，不论金融机构还是其他单位，只要是将资金贷与他人使用，均应视为发生贷款行为，按‘金融保险业’税目征收营业税。”值得一提的是，这一规章在前述金融立法与司法解释出台以后依然有效。 二、否定公司借贷效力并无法律依据 在明确了我国关于公司借贷的立法规定之后，随之而来的困惑则是我们到底应如何认定公司间借贷合同效力。这一问题在新《公司法》生效以后显得尤为突出。笔者以为，我们应该严格按照后法优于先法、上位法优于下位法的原则，根据《公司法》和《合同法》关于借贷合同的规定，承认公司间借贷的效力。事实上，现有金融立法与司法解释否定公司借贷效力既无上位法律依据，也缺乏科学的理论基础。 首先，纵观我国目前立法，没有任何法律和行政法规级别的立法否定公司借贷效力，惟一明确禁止性的规定见于部门规章。但是，根据《合同法》及其相关司法解释，法院在认定合同无效时只能依据法律和行政法规。同样，根据《公司法》第22条规定，要否定公司股东（大）会或者董事会作出的借贷决议也只能在其内容违反法律和行政法规的情形下进行。（《公司法》第22条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”） 其次，否定公司借贷效力也无理论依据。也许有人会说不只部门规章，《商业银行法》等法律也明确禁止了非金融企业从事金融业务。诚然，非金融企业是不得从事金融业务，但是将偶尔的借贷关系认定为金融业务则是理论上的错误。商法理论认为，企业的经营业务是其持续的、目的范围内的“事业”，企业通过反复进行营业活动实现其追求利润的目的。金融企业主要通过从事金融业务获取持续性利润，食品企业主要通过食品经营生存。反之，金融企业不因为其偶尔几次捐赠就成为公益法人，食品企业也不因为其偶尔向银行借贷或者向其他企业融资就成为金融主体（当然，食品企业若“挂羊头卖狗肉”，以持续放贷获利为经营目的和主要收入来源则另当别论）。银行规章和司法实践未能正确理解“经营行为”和“非经营行为”的区别，笔者以为是现有立法和司法现状前后矛盾、尴尬频现的根本原因。 再次，认定公司间借贷无效与现行《合同法》相悖。《合同法》规定，借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。其既没将借贷行为界定为金融行为，也未将非金融企业排除在借贷主体之外。金融规章及相应司法解释直接将借贷行为界定为金融业务不能说不武断。此外，若将借贷行为界定为金融行为，企业与非自然人之间的借贷也当属禁止范畴，《合同法》也无必要对借贷合同作专章规定（因为一切借贷行为皆因其金融性质应一律适用金融立法）。须知，非金融企业和自然人之间的借贷与企业之间的借贷并无性质上的差别，因“人”而异的处理方式既缺乏理论依据，更有违法律平等的原则。 综上，笔者以为，正是因为现有金融立法与司法解释既缺乏权威上位法的依据，又没有充分的理论基础，才使得该问题一直暧昧不清，方向不明。从企业角度而言，一方面被认定无效让众多企业如履薄冰，另一方面企业借贷却因现实需要频繁发生且大多已顺利履行；从法院角度而言，其一方面秉承金融法规范的思路否定合同效力，另一方面却又实际承认了借贷效果（将本金甚至利息在当事人之间予以兑现）；从税务部门的角度而言，尽管有“利息收缴”的立法规定，但是其却不能无视大量企业相互借贷并实际收取资金占用费的现实，仍规定对该笔费用计征税费。 既然如此，何以导致相应金融立法和司法实践沿用至今，即便《公司法》也只是间接承认公司借贷效力呢？此外，金融法何以一方面禁止企业之间借贷，另一方面又通过委托贷款和信托贷款等多种途径为企业之间融资提供渠道呢？最直接的说，为何不干脆废除以前一切否定性法律规范，直接承认企业借贷合同效力以了结前述矛盾呢？要回答这些问题则有必要分析当初立法禁止企业借贷的原因，也即须明确放开企业借贷的风险。只有在此基础上我们才能明确该问题的最终立法走向。 三、否定公司借贷效力的原因分析 我国现有禁止企业之间借贷的立法多颁布在1990年代，即计划经济向市场经济转轨时期，故无可厚非地打下了时代烙印。“我们无法区分企业借出的是信贷资金还是自有资金。”银行业内人士的话，简单明了地点出了禁止企业间借贷的初衷。 也就是说，过去强调对企业间借贷加强管理，主要是由于当时国有企业的负债率普遍偏高，当时国有企业总体负债率超过90%，企业借贷出去的资金实际是银行贷款。银行相关人士解释，这样做（禁止借贷）的主要考虑是：第一，资金短缺，各种基金会、标会、高利贷市场等地下经济盛行，非法借贷关系扰乱金融市场，最终还要国家出面处理；第二，在企业高负债、生产资金主要靠向银行借款，而贷款利率管制的情况下，管制利率低于市场利率，受信贷配额限制，能够从金融机构获得贷款的，在利益动机驱使下，必然会借机转贷牟利；第三，较长时期里，企业间“三角债”侵蚀了信用基础，困扰着经济良性发展，而许多“三角债”就是因资金借贷形成的。 值得注意的是，这些风险目前一定程度上依然存在；同时，放开企业借贷还必然给企业内部人转移公司财产，侵害相关人利益以及利用借贷避税等行为大开方便之门。笔者以为，在我国公司治理机制尚未健全，税务管理尚不够完善的背景下，正是上述原因导致了立法者在此问题上不能果断抉择。 四、承认公司借贷效力是大势所趋 事实上，完全禁止企业间借贷可以说是经济转型时期的无奈选择。央行也注意到了“禁令”带来的种种弊端，因此采取了一些变通方式，比如以委托贷款、信托贷款的形式实现企业间资金融通。同时，随着金融形势的发展变化，市场也出现了一些企业间借贷的“创新”形式，比如私募基金、依凭自然人为中介的借贷方式等，这些方式大大降低了“禁令”的效力，使得承认企业借贷效力成为立法趋势。具体说来，公司常常采用如下方式实现与其他企业之间的融资： 其一是委托贷款方式。委托贷款是指由委托人（包括政府部门、企事业单位、其他经济组织及个人等）提供资金，并确定贷款对象、用途、金额、期限、利率等，由金融机构代办发放、监督使用并协助收回，金融机构只收取手续费，风险由委托人完全承担的贷款。 其二是信托贷款方式。信托“是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”。与委托贷款不同，信托贷款的贷款对象是由受托人确定的，而委托贷款的贷款对象则是委托人确定的。所以从这个意义上说，信托贷款并不是完全意义上的企业间借贷关系，因为委托人在乎的是收益，而不是借款给谁。 其三是自然人替身模式。由于企业和公民之间的借贷属于民间借贷，依法受法律保护，所以出借方可以先将资金借给个人（通常为借入资金方的大股东或者可信赖的第三人），该个人再将资金借给实际使用资金的企业，该企业则为该个人向资金出借方的企业提供连带保证，或者再提供抵押、质押等担保。如果个人不能还款时，则出借方可向个人借款人追索，并同时要求担保企业承担担保责任。 其四是存单质押担保贷款模式。存单质押担保贷款模式是与银行贷款相结合的模式。拟出借资金方实际并不借出自己的资金，而是将自己的资金存入银行取得存单，并以该存单为借款企业向银行申请贷款作质押担保。以存款做担保，其安全度很高，而且银行业可以获得利息，企业可以从银行实际获得贷款资金。如果借款人不能按期偿还贷款，银行则将在质押存单账户中直接划扣还款。担保方则可以向借款人追偿。该种模式下存单质押担保人不能按借贷关系收取利息，但是可以收取一定的担保费。 不同于以往市场主体主要是国有企业，而国有企业资本来源主要是信贷资本的历史，现在由于资本来源多元化，企业特别是民营企业、上市公司的负债率已经很低，其资金主要为自有资金。央行人士表示：“在这种情况下再继续严格禁止企业间借贷，实际是侵犯了企业应有的合法权益。”也正是基于这种现状，企业间相互借贷正逐渐变得宽松，其明证即是《贷款通则》修订稿中已经再也见不到禁止企业间相互借贷的规定，《公司法》也已为承认公司借贷效力打了下基础。 在可以预见的将来，为了完善我国金融市场，拓宽企业尤其是中小企业的融资渠道，放宽公司之间借贷管制是发展的必然。《公司法》已经率先迈出了一步，为重新梳理公司借贷的理论基础，审视司法实践提供了驱动力。同时，放宽企业之间借贷并不意味着要放松监管，进一步完善公司治理，加强税务和金融管理也必须配套进行。笔者期待相应理论研究能不断成熟，配套方案能陆续完善，以尽早让企业借贷这一重大问题能在明确立法下有序进行。 本文来源：https://www.wddqw.com/doc/4f3c1c237a563c1ec5da50e2524de518964bd3e0.html