(一)案例 澳门尼珈多次地产公司与昆士兰房地产公司签订了一份代理协议，由尼珈多次地产公司作为昆士兰房地产公司的代理人，在澳门和东南亚寻找买主购买位于澳大利亚昆士兰州的土地。双方在代理协议中约定该协议适用澳门法律。后来，尼珈多次地产公司因其收取佣金的要求得不到满足，就在澳大利亚的法院对昆士兰房地产公司提起诉讼。被告主张原告不能取得代理佣金的理由是，原告并未按昆士兰州法律的要求获得充当不动产代理人的许可证，而且，代理协议规定的佣金数额已超过昆士兰州法律所允许的最高限额，不遵守该法的规定是要被处以罚款的。 (二)问题 1、 该案应如何确定准据法？ 2、 现代国际社会对代理的法律适用的主要理论与实践有何特点？ (三)解题思路及基础知识 由于各国代理法间的歧异，在涉外代理中，必然发生法律适用问题。在国际私法上采取分割制确定代理的准据法。对被代理人与代理人关系的准据法的确定，因被代理人与代理人的关系，也即代理权关系，其准据法应依产生代理权的原因分别确定。如在法定代理中，代理人因与被代理人具有身份关系（如监护）而被法律赋予代理权，这时，代理权关系的法律适用，自然应依监护关系的准据法。在意定代理中，如果仅从代理权源于合同这一角度来分析，一般来源于被代理人于代理人间的委托合同，即属合同关系，故应依照适用于合同法律选择的冲突规则来决定代理权关系的准据法。代理权关系准据法的适用范围包括：①代理人的权限；②代理人得请求报酬的数额；③本人或代理人得终止代理关系的条件；④代理关系是否因本人死亡或受禁治产宣告而消灭；⑤狭义无权代理人应负的责任等。根据1999年10月实施的《中华人民共和国合同法》的规定，在我国，代理合同的法律适用，首先依循当事人的约定，当事人未作出约定的，则按照最密切联系原则确定应适用的法律，这种规定还是相当先进的。至于代理合同准据法的适用范围，我国法律没有明确规定。 关于代理人是否有权拘束本人所应适用的法律，各国常采不同的法律适用原则：适用本人住所地法或调整本人于代理人内部关系的法律、适用主要合同准据法、适用代理人代理行为地法。 在代理关系中，代理人在代理权限内以本人的名义所为的法律行为，其效果直接由本人承担。在通常情况下，就代理人与第三人的关系而言，代理人在代理行为完成后，即退居合同之外，与第三人并无什么权利义务关系。但是，如果代理人的行为构成对第三人的侵权时，则应依照侵权行为准据法的规定，来确定代理人的责任。另外，对于无权代理或越权代理行为，如果依据支配本人与第三人关系的准据法，本人对第三人不负任何责任时，那么，就发生适用哪国法来调整无权代理人或越权代理人与第三人的关系问题。对此，学者见解颇有分歧。有的赞成适用代理人行为地法，有的主张采纳主要合同的准据法，也有的倾向于适用支配本人与第三人关系的法律，还有的认为应适用代理人的属人法。 英国法院确定当事人的法律选择是否有效，除了要考虑英国的公共政策以外，还要考虑当事人选择法律是否是善意、合法的。这就是“意思自治”原则在英国所受到的限制。澳大利亚作为英联邦成员国，其受英国法律（包括国际私法）制度的广泛影响是众所周知的。澳大利亚法院审理本案认为当事人之所以选择澳门法律作为准据法，是为了规避昆士兰州法律（即本案的法院地法）关于不动产代理许可证和代理佣金的强制性规定，因而确定当事人对澳门法律的选择无效。而出于法律规避的目的选择法律，当然应认为不是善意、合法的。 (四)参考答案 1、审理本案需要确定适用澳门法律还是昆士兰州法律。由于这两种法律的有关规定存在较大的不同，因而确定适用何者，将对当事人的权利何义务作何归属有重大的影响。法院如果承认原、被告在代理协议中所作的法律选择，就应该确定适用澳门法律，这是符合“意思自治”原则的。法院如果要确定适用昆士兰州法律而排除澳门法律的适用，就意味着否定当事人所作的法律选择。澳大利亚法院认为当事人对澳门法律的选择是无效的，因而确定适用昆士兰州法律。 2、由于各国代理法间的歧异，在涉外代理中，必然发生法律适用问题。因为代理存在三方面法律关系：①被代理人与代理人的关系；②被代理人与第三人的关系；③代理人与第三人的关系。代理的法律适用就是确定以哪国法律来决定这三方面关系当事人间的权利义务，所以，在国际私法上，一般应就上述三方面关系，分别确定其准据法。根据1999年10月实施的《中华人民共和国合同法》的规定，在我国，代理合同的法律适用，首先依循当事人的约定，当事人未作出约定的，则按照最密切联系原则确定应适用的法律，这种规定还是相当先进的。至于代理合同准据法的适用范围，我国法律没有明确规定。 本文来源：https://www.wddqw.com/doc/a2f8e7074afe04a1b171de9a.html