法理学期末复习资料
说明：文章内容仅供预览，部分内容可能不全。下载后的文档，内容与下面显示的完全一致。下载之前请确认下面内容是否您想要的，是否完整无缺。
1、法学：又称法律学或法律科学，是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。 2、法理学：是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的理论法学，着重揭示法律的基本原理。 3、律学：是在中国封建社会中，以儒家学说为基础的，从文字、逻辑上对法律进行注释的学问。 4、法学体系：又称法律科学体系，它是由法学的各个分支学科组成的相互联系、相互制约的有机整体。 5、法学分支学科：指按照一定标准对法学体系作出的划分，是构成法学体系的基本单元。 1、法学的研究对象：法律现象及其发展规律 2、法学产生的条件：1）立法发展到相当复杂和完善的程度2）社会上已出现了法学家阶层（专门研究法律的人） 3、春秋战国时期我国法学思想流派的特点 1）儒家：最重要的特点表现在“礼治”，视“礼”为国家的主要统治手段，希望在此基础上牢固建立起尊卑等级和宗法伦理为基础的社会秩序。 2）道家：主张“无为而治”，强调顺应自然，一定程度上道家所倡导的是法律虚无主义，对调控社会的礼法抱有消极的态度。 3）墨家：强调平等，兼爱，核心思想是主张“兼相爱”、“交相利”的社会秩序。 4）法家：法治是法家法律思想的核心，法家的法治思想从根本上说只是维护君权的工具。 4、西方近代四大流派的特点 1）古典自然法学派：宣扬理性主义，主张人的自然权利；提出社会契约论。 2）历史法学派：认为法律是“民族精神的产物”，法律的发展是一个历史演变的渐进过程，且离不开一定民族的共同生活经验。 3）分析法学派：将法学研究与道德伦理、政治等其他研究领域相分离，只要基于国家的立法程序制定出来的法就是有效的法。 4）哲理法学派：从纯粹哲学的角度去研究法的一般原理，通过抽象的思维方式和推理方式探讨法律和理性之间的关系。 1、法律：指归根结底由社会物质生活条件所决定的，主要反映掌握国家政权的社会阶层的共同意志和根本利益，由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，通过规定权力、义务，设定权力、职责以维护社会秩序的一种特殊的行为规范。 2、规范：是人们的行为标准，包括技术规范和社会规范。 1、中国古代法的含义“灋” 1）法是公平的象征，“平之如水，从水”意味着公正、公平。 2）法象征着最高的权威与力量，象征着司法 3）意味着惩罚和制裁，“去”意味着客观存在消失 4）是一种规则、规范 2、西方法律文化传统中法与法律 1）“法”兼有“权利”、“公平”、“正义”、“规律”、“法则”之意，常被理解为“客观法”、“理想法”、“应然法”，也就是自然法。 2）“法律”主要被理解为人们依主观意志和认识而制定的法律，即“主观法”、“现实法”、“实然法”，也就是人定法。 3、法律本质的三个层面 1）法律是国家意志的一种表现形式。法律作为国家制定或认可的强制性规范，首先是主观的东西，是意愿和要求，其次是一种阶级和国家意志。 2）法律体现为掌握国家政权的社会集团的意志，同时也保障社会公共利益。A、法律是国家统治集团的意志，是体现整体利益。B、法律也同时体现社会公共意志和公共利益。原因：a、任何统治必须在满足社会存在的前提下也能够存在和持续；b、统治集团通常也乐意将公共利益反映在法律上；c、统治集团和社会各方的博弈，促使公共利益在法律中体现。 3）法律体现的意志归根到底由其社会物质生活条件所制约。A、物质生活条件指一定的人口、地理条件、生产方式构成的。B、生产方式是经济，决定法律的根本要素，有什么样的经济就有什么样的法律相适应。C、社会中的其他因素也会影响法律。 4、关于规范的分类（技术规范和社会规范） 1）技术规范：以人与自然的关系为调整对象，是规定人们如何使用自然的力量和生产工具以有效地利用自然的行为准则。 2）社会规范：以人与人之间的社会关系为调整对象，违反社会规则会招致来自社会的惩罚，而不仅是自然的惩罚。 5、法律的特征 1）法律作为一种社会规范的一般特征。法律作为一种社会规范，具有社会规范的一般特征，即规范性和概括性。所谓法律的规范性，是指法律作为一种调整人们行为的社会规范而具有的，规定人们可以做什么，应该做什么或不应该做什么，从而为人们的行为提供一个模式标准或方向的属性；法律的概括性是指法律的对象是一般的或抽象的某一类的人和事，而不是具体的、特定的个人和事，法律在同样的条件下可以反复适用，而不是仅适用一次。 2）法律区别于其他社会规范的基本特征。法律具有国家意志性，由国家制定或认可；法律以权利、义务、权力、职责为主要内容；法律具有国家强制性，由国家强制力保证实施。 1、法律继承：指在法律发展过程中，新法在审查、批判旧法的基础上，有选择地吸收旧法中的合理因素，使之成为新法的有机组成部分。 2、法律移植：是指一个国家或地区有选择地引进、吸收、同化其他国家或地区的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，以弥补本国法律的不足 3、法律创新：指对法律观念、法律概念和技术、法律原则、法律规范和具体法律制度的独创性革新，它是人类法律智慧活动的最高形式，也是难度最大的法律发展运动。 1、法律起源的原因：法律产生的根本动因是社会内部基本矛盾，即生产力与生产关系、经济基础与上层建筑之间矛盾的运动发展，直接原因是私有制和阶级的出现。 2、法律起源的规律 1）法律起源经历了一个由个别调整到规范性调整的过程。 2）法律起源经历了一个由习惯到习惯法，再发展成为制定法的过程。 3）法律起源经历了一个由自发调整到自觉调整的过程。 3、法律发展的类型（包括法律的历史类型和法律的社会形态） 1）法律的历史类型。根据经济基础和其阶级本质划分，分为：奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法四种不同的历史类型。 2）法律的社会形态。根据先进生产力水平和结构特征划分，分为农业社会法、工业社会法和知识社会法三种基本社会形态。 4、法律发展的四项规律 1）从神法向人法发展。主要表现为法律不再被当成神的意志而是人民意志的表达，世俗的司法诉讼取代了神明裁判，人权、人道已经成为世界各国共识性的法律价值主张。 2）从“身份的法”向“契约的法”发展。古代的身份法是不平等的法，身份不同的人所享有的法律权利义务是极不相同的，契约的本质是自由和平等。 3）从不成文法向成文法发展。法律在起源之初是以习惯法为其主要表现形式，而成文法是法律发展到一定阶段的产物。 4）从族群之法向世界之法发展。 1、法律渊源：是指法律规范的来源或源头，又称法源，是影响和决定法律的各种因素，是法律各种不同的表现形式。 2、成文法：指经有立法权的国家机关制定或认可，并以法律条文作为表现形式的法律的总称。成文法又称制定法，其最高的以及最完善的形态是法典。 3、不成文法：指不具有法律条文形式，但国家认可其具有法律效力的法。不成文法并非来自立法机关的创制，它包括习惯法和判例法两种形式。 4、公法：是凡反映公共利益与命令服从为特征的法律，一般包括宪法、行政法、刑法、程序法、国际法。 5、私法：是凡反映私人利益与平等自愿为特征的法律。一般包括民法和商法。 1、法律渊源的种类 1）制定法，是首要的最为普遍的法律渊源。2）判例，是指司法机关制定的判决书，在英美法系是非常重要的法律渊源。3）习惯，是社会生活中自发形成的行为规范。4）法理。是对法的理性的认识。5）法学家的学说。6）国际条约和协定。指两个或两个以上国家达成的协议。7）宗教教义和戒律。 2、我国现代法律渊源 1）宪法，是国家的根本法，具有最高的法律效力，是其他一切法律的立法依据，其制定和修改程序也比较特殊。 2）法律，是指由我国最高权力机关及其常设机关制定的规范性文件。其法律效力仅次于宪法，其法律效力范围及于全国。 3）中央法规，包括行政法规和军事法规。行政法规专指国家最高行政机关制定的规范性文件。军事法规是由中央军事委员会制定的。 4）地方法，可分为一般地方法和特殊地方法，一般地方法又称地方性法规。特殊地方法又包括民族自治地方的自治条例和单行条例，经济特区的单行经济法规，特别行政区的法律。 5）规章，包括部门规章、军事规章、政府规章三种。 6）国际条约，只有我国政府缔结或加入的双边和多边国际条约、国际协定等才属于我国的法律渊源，而且中国声明保留的条款除外。 3、一般分类的法律渊源 1）成文法和不成文法 2）根本法与普通法，根本法通常也称为宪法 3）实体法和程序法，实体法是规定法律关系主体之间的权利与义务关系，职责与职权关系的法律，程序法是规定保证实体权利与义务、职责与职权得以实现的方式和手段的法律。 4）一般法与特别法。一般法是针对一般人、一般事项、一般地域、一般时间生效的法律。 1、法律效力：通常指法律的保护力和约束力，具体指国家制定或认可的法律对其调整对象所具有的普遍的支配性力量。 1、法律结构四要素 1）法律概念，指被规定在法律中的，具有高度概括性和抽象性的语言单位，不同于法律的定义。 2）法律原则，指贯彻于法律始终的法律精神，所有的法律均有其原则。 3）法律规则，是在法律结构中，以法律权利和法律义务为主要内容的，关于人们具体行为和标准的规定。 4）法律的技术性规定，具有辅助性质。 2、法律规则的三要素 1）假定条件，是关于使用该规则前提的规定，是构成法律规则的一个必备要素。 2）行为模式，对人们行为的标准与方向做出法律要求和规定，关于人们应该怎样行为，禁止怎样行为，是构成法律规则的核心部分。 3）法律后果，违背行为模式后的规定，分为肯定的和否定的。 3、法律规则与法律条文的关系 1）法律规则是由法律条文来体现的，但并不是一个法律条文就是一个法律规则，即二者不是一一对应的关系。 2）其关系主要表现为以下四种情况：一个条文就构成一个规则；一个条文中可能含有两个甚至两个以上法律规则；一个规则要由两个或者两个以上的条文结合构成；一个规则可能由来自不同法律文件中的不同条文结合构成。 4、法律效力等级的四项原则 1)宪法具有最高法律效力，宪法作为具有最高法律效力的根本大法，是一切其他法律法规的制定依据。 2）等级序列，除特别规定外，通常法律制定主体的地位越高，其制定的法律效力越高，即上位法优于下位法。 3）后法优于前法，同一制定机关在不同时间里关于同一事项制定了两个以上的法律时，后制定的法律效力高于先制定的法律，优先适用后法。 4）特别法优于一般法，当同一主体在某一领域里既有一般性立法，又有不同于一般立法的特殊立法时，特殊立法的效力高于一般立法。 5、法律效力的四个方面范围 1）法律的对象效力范围 2）法律的事项效力范围 3）法律的时间效力范围 4）法律的空间效力范围 1、法律关系：指根据法律所确定的主体之间具体行为的法律相关性，是被法律所调整的那部分社会关系内容的法律形式，具体表现为主体之间根据法律所结成的一种规范性关系。 2、法律责任：是一种特殊意义上的义务，因违反法定义务或因法律规定的情况的出现所引起的另一种义务。 1、法律关系有哪些要素 1）主体，法律关系的主体是指法律关系的参加者，它是构成法律关系的最根本的要素。主要包括自然人和法人。 2）法律关系的内容，是构成法律关系的又一必备要素。一般认为，法律关系的主要内容包括法律权利和法律义务。 3）法律关系的客体，是法律主体之间建立起一定法律关系所指向的具体目标，是人们通过自己的意志和行为意欲影响和改变的对象，是连接权利与义务等法律概念并使其具有实际内容的现实载体。主要包括：物、非物质财富、行为。 2、引起法律责任的原因 1）违法，是导致法律责任最根本、最重要的原因 2）违约，实质上也是违法，是指合同主体违反合同约定，通过作为和不作为的方式未履行合同义务的状态。 3）法律的特别规定，例如无过错责任。 3、法律责任的三大功能 1）制裁功能，一般是指通过法律责任的承担对责任主体进行惩罚。给人以痛苦的感受。 2）补偿功能，是指国家强制责任主体赔付损失，救济受害主体，恢复受侵害的权利。给被害人、相关人利益上的补偿。 3）预防功能，是指法律责任通过强制责任人补偿其所造成损害，对责任人进行严厉的制裁等一系列不利后果承担，教育、引导、威慑责任人及社会上的其他人理性地选择行为。（特殊预防：责任承担者不能再次去违法，枪毙） 1、法系：指具有共同历史传统和外部特征的若干个国家和地区的法律制度的总称。 2、中华法系：是最早产生在东亚大陆，以中国古代法律为核心的法律制度的总称。 3、大陆法系：又称法典法系，是指以古罗马法为基础、以19世纪初《法国民法典》为历史传统产生和发展起来的国家和地区法律制度的总称。 4、英美法系：又称普通法系，是指以英国中世纪的法律，特别是以普通法为基础产生与发展起来，以英国法和美国法为代表，以及在英美法律传统的影响下所形成的具有共同外部特征的各个国家与地区的法律制度的总称。 1、大陆法系的特征 1）强调私法与公法之间的区分，大陆法系法律最初的基本分类是公法和私法，公法与私法的区分，使公权与私权有了明显的界限，能够各得其所。 2）强调理性与哲理的指导作用， 3）法学家在立法中的重要作用，大陆法系依循一定法律学说的指导通过立法机关来表达一般的抽象原则，法学家自然在立法中起指导作用。 4）法律法典化及其独特的法源。 2、英美法系的特征 1）以判例法为主的独特法源 2）法官在制度创新和社会变革中的重要作用。 3）法律的务实性及其经验主义基础 4）注重程序，实行对抗制诉讼。 1、法制：静态是指法律制度，动态是指一切社会关系的参与者执行和遵守法律，以及法律制定、实施、监督等一系列活动的过程。 2、法治：就是指依照法律治理国家的治国思想、治国方式和社会秩序、社会状态。 1、法治和人治的区别 1）从法律的地位上，法治是依法治国，法律至上；人治是依人治国，法下于人，具体指最高统治者意志高于一切，高于法律，在人治社会中，也有法律，最高统治者意志是最高的法律，也可随意更改法律。 2）在法律的价值理念上，法治以人为本，以民主、自由、平等、人权等为价值理念；人治则以专制、集权、次序、特权、义务等为价值理念。 3）在法律与国家权力的关系上，法治是权定于法，法外无权，而人治则是权大于法，法外有权。 4）在法律的外在品质上，法治要求法律具有优良的外部品质，而人治则容忍和允许法律有恶劣的外部状态。 5）在经济基础上，法治建立在商品经济基础上，人治是以自然经济为基础的。 1、立法：是指国家专门机关遵循掌握国家政权的社会集团的意志，根据一定的指导思想和基本原则，依照法定的权限和程序，使之上升为国家意志从而创制、修改和废止法律的专门活动。 2、法律体系：是指一个国家现行所有的法律规范，依照一定的原则和要求，根据调整对象和调整方法的不同，划分为若干法律门类，并由这些法律门类及其所包括的不同法律规范形成的相互联系、有机统一的整体。 3、法律部门：又称部门法，是根据一定标准、原则所制定的同类法律规范的总称。 4、法律汇编：即将有关规范性法律文件按照一定的标准予以排列，编辑成册，不改变文件的内容，也不是制定法律。 5、法律编篡：即对属于某一部门法或某类法律的全部规范性文件加以整理补充、修改，甚至在此基础上制定一新的系统化法律，是一种立法活动。 1、立法原则 1）实事求是，从实际出发原则，立法要从中国的国情出发，立法要反映客观规律，总之，立法所表达的人的意志越与客观规律相符合，就越合乎实际，也就越具有科学性、进步性。 2）法制统一原则，在法律制定过程中，要遵循法律效力等级关系。 3）民主立法原则，立法本身应反映人民的意志和利益，程序上也要反映人民当家作主。 4）以人为本，尊重和保障人权原则，首先要求通过立法积极具体地落实和保障宪法赋予公民的一切权利和自由。要求立法工作以限制和规范政府的权力为本，要求立法工作要以促进人的全面发展为本。 2、划分法律部门的标准 1）法律的调整对象是划分法律部门的首要标准。法律调整的对象，是特定的社会关系（如特定的经济、政治、文化、宗教、家庭等多个领域的关系），即人与人之间的关系。 2）法律调整的方法是划分法律部门的另一标准。法律的调整方法，一般是指在调整社会关系时用以影响和控制这些关系的手段和方式。具体包括两种：一是法律制裁方法，二是法律关系的不同主体以及主体之间的不同权利义务关系。 1、法律实施：是指法律在社会生活中被人们实际施行，是法律在社会实际生活中的具体运用和贯彻。 2、法律遵守：是指国家机关、社会组织和每个公民，依照法律的规定，行使权利、履行义务的活动，即一个国家和社会的各个主体严格依法办事的活动和状态。是法律实施的一种重要方式。 3、法律执行：是指国家行政机关和法律委托的组织及其公职人员依照法定职权和程序行使行政管理权，贯彻实施国家权力机关所制定的法律的活动。 4、法律适用：专指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动。 1、执法的特征 1）执法主体的特定性和国家代表性。行政执法权是国家权力中极为重要的一种，只能赋予特定的主体。一般而言，可以享有执法权的主体只限于该国的国家行政机关和法律委托的组织及其公职人员。 2）执法具有主动性和单方意志性。执法既是国家行政机关对社会进行全面组织和管理的一项权力，也是其所承担的职责，因此行政机关的执法活动一般都是依职权主动进行的。在行政法律关系中，行政机关处于命令和支配地位，行政机关依照法律和职权做出决定，无需考虑行政相对人的意志。 3）执法具有极大的自由裁量性。自由裁量并非指行政主体有完全的行为自由，而是指行政主体获得立法给予的较大的裁量权，在无法律明确规定的情况下，行政执法主体可以依照法律的精神进行管理活动。 2、执法的原则（重点合法性原则、合理性原则） 1）合法性原则。 ①合法性原则也称依法行政原则，是指行政机关实施行政管理，要严格按照法定权限和程序行使权力、履行职责；未经法律许可，行政机关不得做出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。这一原则是法治国家对行政的第一要求，是防止行政权滥用的最重要的防线。 ②合法性原则主要包括两方面内容：A、执法主体的设立和执法职权的存在要合法。B、行政执法行为合法，这要求行政执法活动既要符合行政实体法的规定，也要符合行政程序法的规定。 2）合理性原则。 ①合理性原则是对合法性原则的补充，是针对行政自由裁量权而确定的基本原则，是指行政主体在行使自由裁量权进行行政管理时，应当遵循公平、公正的原则，做到客观、必要、适当、合理。 ②需要注意几个问题：A、首先要合法，对待任何人要平等，在行使自由裁量权时要选择最佳手段和方式。B、凡市场、社会、行政相对人能很好、自由解决的无自由裁量。C、自由裁量只能造成增加普遍权利和机会，不能增加人们的痛苦和负担。 3）正当程序原则。这原则要求行政主体的执法活动程序要合乎正当性标准。 4）效率原则。 5）诚实守信原则。是指行政机关进行执法活动时要讲诚实、守信用。 6）责任原则。是指行政主体必须对自己的行政行为承担责任。 3、司法的原则（重点司法独立、平等原则） 1）司法公正原则。法律的正义价值在司法中的直接体现就是司法公正。 2）以事实为根据，以法律为准绳。要严格司法，既要依实体法司法，也要依程序法司法，要尊重客观事实，重证据，严格按照法律办事。 3）司法平等原则。 ①司法平等原则，是我国宪法上的“公民在法律面前人人平等”原则在司法上的体现。 ②司法平等原则的主要含义：A、司法机关依法行使司法权，法律统一适用于全体公民，而不以公民在民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等方面的任何差异而有所区别。B、司法的目标是实现公民依法享有的同等权利和承担同等的义务。C、在司法过程中，公民的诉讼权利平等。在程序意义上，不允许有不受程序法约束的特殊公民。 ③需要注意的问题：A、司法平等原则在实践上并不排除在法律规定的范围内的区别对待，不能把平等理解为整齐划一，要具体情况具体分析。B、“公民在法律面前一律平等”，仅是实施法律上的平等，而不是制定法律上的平等。 4）司法独立原则。 ①司法独立原则的含义：司法权只能由国家司法机关统一行使，其他任何组织和个人无权行使此项权力。司法机关依法独立行使职权，不受其他行政机关、团体和个人的干涉。司法机关处理案件，必须依照法律规定，准确地适用法律。 ②坚持司法独立原则的原因：由司法机关活动的特殊规律所决定的，有利于维护国家法制的统一。严格执法和公正审判需要司法机关保持独立性。坚持司法机关依法独立行使职权原则，可以防止特权。 ③司法机关依法独立行使职权，只具有相对的意义，并不是绝对的独立性。司法机关必须接受权力机关和上级司法机关对它的合法监督。但是，行政机关不应当干涉司法机关的工作。 ④人民群众对司法机关的批评和建议与干涉司法机关独立行使职权有原则的区别的。 ⑤我国实行的司法独立原则和西方国家的司法独立原则是有重要区别的。首先我国不实行三权分立，其次，我国是机关独立不是个人独立，西方国家比较强调法官独立。 ⑥我国的司法独立，是在中国共产党领导下的相对独立。 5）司法责任原则。指司法机关和司法人员在行使司法权的过程中侵犯了公民、法人和其他社会组织的合法权益，造成严重后果而应承担责任的一种原则。 题型 本文来源：https://www.wddqw.com/doc/bf9a1b621ed9ad51f01df2b4.html